员工超生，就可以随意开除吗?(这次全明白了)
作者简介：蔡飞律师，广州金鹏律师事务所合伙人、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任。
用人单位：二胎政策都全面放开了，如果还超生，那就真的说不过去了。
虽然用人单位如此说，但事实上员工违反计划生育政策，就真的可以开除吗？接下来，特邀蔡飞律师为朋友们详细解读，一文明了。
实践中存在两种完全不同的裁判结果，不同的裁判结果和相应的理由主要如下：
(一)认定属于违法解除
1、违反计划生育，应承担的是行政处罚的法律责任，用人单位不应干涉;
2、法律明文禁止用人单位因为生育而解除劳动合同。
(二)认定属于合法解除
1、计划生育是基本国策;
2、制度上有规定或合同上已有约定;
3、地方法规有明确的规定。
正文详解：
关于违反计划生育是否可以作为用人单位解除劳动合同的依据，不同的法官有不同的看法，但多数看法是，如果用人单位在制度中无规定或在合同中无约定，则用人单位的解除劳动合同是违法的。
而即便是有制度的规定或合同的约定，但仍有相当部分的裁判文书中认为，员工即使违反计划生育的规定，也不得解除劳动合同，主要原因有两点：一是员工所受到的处分应为行政处罚而不是从劳动管理的角度进行处罚，另一是因为法律已有明确的规定，用人单位不得因为女职工因怀孕生产等原因解除劳动合同。
江苏省高级人民法院公报2014第3辑公布的案例就鲜明的持有上述观点……“被告在征求了公司工会的意见后，作出了《关于解除刘静静劳动合同的决定》，该决定内容载明：‘各科室、车间：根据公司调查和刘静静本人认可及刘静静提交的病历，证实其已无计划怀孕五个多月，违反了《计划生育法》、《江苏省人口与计划生育条例》、《盐城市人口与计划生育工作实施办法》，在公司造成了极坏的影响……刘静静的行为已违反国家法律法规，违反了公司《员工奖惩实施办法》第二条的规定……决定解除刘静静劳动合同。’……大丰市人民法院一审认为：关于争议焦点一，孕期、产期、哺乳期内的女职工受到法律特殊保护。《劳动法》第二十九条、《劳动合同法》第四十二条均规定，一般情况下，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同。《妇女权益保障法》第二十七条亦规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。”劳动者违反计划生育法规，即便需要承担相应的行政责任，用人单位亦不得以此为由擅自与劳动者解除劳动合同。本案中，被告单方解除与原告的劳动合同，违反了《劳动合同法》第四十二条的规定，依法应向原告支付赔偿金。”
当然，有些地方直接立法，对于违反计划生育规定的员工，可以解除劳动合同。例如《海南省人口与计划生育条例》第五十四条规定“机关、社会团体、企业事业组织工作人员违反本条例规定生育子女的，生育费自理，产假不发工资，男女双方3年内不得提职(含技术职称)、晋级和领取奖金，并给予行政处分或者纪律处分;属超生的，给予开除处分或者予以辞退”。而在海南省的案例中，就存在大量认定解除违反计划生育的员工劳动合同合法。
附：
两个结果完全相反的判例案例一：不得解除
[安徽海某某集团有限公司海某某酒店与赵某某劳动争议纠纷上诉案, (2013)马民一终字第00549号]
“原审查明……2012年11月22日，赵某某在美国加利福尼亚州加菲尔医疗中心产下一女。2012年11月24日，赵某某再次提供南京市玄武医院疾病诊断书，以先兆流产为由请病假至2012年12月10日。后赵某某未到海某某酒店上班。2012年12月18日，海某某酒店以违反计划生育政策为由解除了与赵某某的劳动合。……原审认为：劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应当依法行使权利和履行各自的义务。赵某某为了获得假期，在生育后向海某某酒店提交的载明为先兆流产的疾病诊断书，显然属于虚假的病假条，违反了海某某酒店的相关规章制度，但海某某酒店以赵某某违反计划生育政策为由单方解除劳动合同，于法无据，且海某某公司未能提供证据证明该合同的解除已经事先通知工会，属违法解除，按照法律规定，海某某酒店应向赵某某支付赔偿金22000元。……本院认为：赵某某提供虚假的请假资料，虽违反了海某某酒店的相关规章制度。但海某某酒店以赵某某违反计划生育相关规定为由解除与赵某某的劳动合同，于法无据，海某某酒店应向赵某某支付赔偿金22000元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。海某某酒店的上诉请求不能成立，本院不予支持。”
案例二、可以解除
【王某与石家庄市某公司劳动争议上诉案，(2014)石民六终字第00165号】
“本院认为，计划生育政策是我国的一项基本国策，劳动者和用人单位均应严格遵守。被上诉人石家庄市某公司制定的《职工违纪处理规定》第六条第(十四)项规定，违反计划生育政策的，解除劳动合同。本案中上诉人王某在与被上诉人签订劳动合同之前、办理相关录用手续进行计划生育审核时，未向上诉人上报其妻二胎怀孕8个月且间隔年龄不够的情况，其生育二胎的行为经计划生育主管部门认定为违反计划生育规定的行为。上诉人王某之行为严重违反了国家计划生育规定，严重违反了用人单位的规章制度，也违反了签订劳动合同应遵守的诚实信用原则。故被上诉人石家庄市某公司根据相关规定解除与上诉人王某的劳动合同，于法有据，并无不妥。上诉人王某要求继续履行劳动合同，明显理据不足，本院不予支持……”
综上，从各地裁判者的偏向来看，除了明确立法认定可以解除劳动合同外的省市外，一般而言，如果无地方立法明确规定的，多会认定属于违法解除。
对于用人单位而言，即使有地方的立法，如无已履行民主程序规章制度作为依据，被认定违法解除的风险也极大。
笔者认为，地方立法认定违反计划生育可解除劳动合同，从法律的位阶上来看，明显违反上位法的规定，不应作为裁判依据。
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