仲裁协议的效力以及仲裁协议的管辖范围是商事合同的缔约方在涉及争议解决时经常感到困惑的问题。本文重点梳理了近年来北京、上海两地中级人民法院以及最高人民法院等关于仲裁协议效力以及其他相关仲裁管辖权的司法裁判案例，针对商事仲裁协议的十大热点问题，整理归纳出相关裁判规则，供商事合同当事人在合同争议解决条款拟订及相关争议处理中参考借鉴。

一约定境外仲裁机构在中国仲裁的仲裁条款的效力

仲裁条款约定境外仲裁机构，但约定仲裁地在中国大陆的情况下，仲裁条款效力如何？

案例一：

最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函[（2003）民四他字第23号]

最高院认为：“本案当事人在合同中约定了仲裁条款“Arbitration：ICC Rules，Shanghai shall apply”。在当事人没有约定确认仲裁条款效力准据法的情况下，根据确认仲裁条款效力准据法的一般原则，应当按照仲裁地的法律予以认定，即本案应当根据我国法律确认所涉仲裁条款的效力。根据我国仲裁法的有关规定，有效的仲裁条款应当同时具备仲裁的意思表示、仲裁的事项和明确的仲裁机构三个方面的内容。本案所涉仲裁条款从字面上看，虽然有明确的仲裁的意思表示、仲裁规则和仲裁地点，但并没有明确指出仲裁机构。因此，应当认定该仲裁条款无效。”

涉案仲裁条款约定“任何各方之间所产生的所有争议或分歧应通过仲裁在北京解决，按照国际商会的仲裁规则（ICC)所作出的裁决对双方当事人具有拘束力。仲裁庭应适用中华人民共和国法律，以华语进行”，最高院认定该仲裁条款属于“按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构”的情形，故仲裁条款有效。

最高院认为：“本案为确认涉外仲裁协议效力案件。当事人在合同中约定，因合同而发生的纠纷由国际商会仲裁院进行仲裁，同时还约定‘管辖地应为中国上海’ (PLACE OF JURISDICTION SHALL BE SHANGHAI，CHINA)。从仲裁协议的上下文看，对其中“管辖地应为中国上海”的表述应当理解为仲裁地在上海。本案中，当事人没有约定确认仲裁协议效力适用的法律，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第十六条的规定，应适用仲裁地法律即中华人民共和国的法律来确认仲裁协议的效力。《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，仲裁协议应当具有下列内容：

涉案仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，应认定有效。

上述案例1和案例2的仲裁条款相似，都是约定了适用国际商会仲裁规则，但最高院的复函意见则相反，这并不是最高院意见前后矛盾，而是2012年1月1日生效《国际商会仲裁规则》较之1998版规则，在第六条第二款明确规定“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁，即接受由仲裁院对仲裁实施管理”（这里的仲裁院指的就是国际商会仲裁院）。因此，对于仅约定适用《国际商会仲裁规则》没有约定仲裁机构的，在2012年之后，可以根据仲裁规则推断出提交的仲裁机构，即国际商会仲裁院。案例3中，则非常明确的约定了争议由国际商会仲裁院进行仲裁，最高院认定仲裁条款有效。

从上述三个案例来看，对于约定境外仲裁机构仲裁且仲裁地在中国大陆的仲裁条款，最高院在认定其效力时，主要是根据《仲裁法》第十六条来审查三个条件是否满足，特别是“选定的仲裁委员会”这一条件；无论是在仲裁条款中明确约定仲裁机构，还是根据适用的仲裁规则可以推断出仲裁机构，都属于满足了“选定的仲裁委员会”这一条件。因此，实践中，如约定境外仲裁且把中国大陆作为仲裁地的，应准确地写明境外仲裁机构的名称，而不仅仅是约定适用的仲裁规则；如果仅约定适用的规则，则必须确认根据规则能够推断出仲裁机构。

二约定国内仲裁机构适用UNCITRAL仲裁规则的仲裁条款效力

对于约定国内仲裁机构适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（“UNCITRAL仲裁规则”）仲裁规则进行仲裁的仲裁协议的效力应如何判定？

宁波市中院认为：“本案所涉仲裁条款中约定：‘仲裁应当在中国北京中国国际经济贸易仲裁中心（CIETAC）进行，并适用现行有效的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（The arbitration shall take place at China International Economic Trade Arbitration Centre(CIETAC）,Beijing, P. R. China and shall be settled according to the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force）。’当事人在技术许可协议中没有明确约定该仲裁条款效力的准据法，但当事人在诉讼中均选择适用中华人民共和国内地法律作为确认该仲裁条款效力的准据法，该情形符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，本院予以准许。

当事人在仲裁条款中虽然使用了‘take place at’表述，此后的词组一般被理解为地点，然而按照有利于实现当事人仲裁意愿目的解释的方法，可以理解为也包括了对仲裁机构的约定。虽然当事人约定的仲裁机构中文名称不准确，但从英文简称CIETAC可以推定当事人选定的仲裁机构是在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条之规定，“协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”因此，本案所涉的仲裁条款并不违反《中华人民共和国仲裁法》的规定。”

该案虽为宁波市中院的裁定，但该裁定是在逐级报请最高人民法院审查后作出的，因此宁波市中院的意见也代表了最高院的意见。该案是国内首次认可约定中国常设仲裁机构适用UNCITRAL仲裁规则的仲裁条款的效力，并明确该仲裁条款的约定属于机构仲裁。可以看出法院在审查仲裁条款效力时，主要审查的是仲裁条款是否满足《仲裁法》第十六条规定的三个条件，而对于选择的仲裁规则并没有绝对的限制，即使所选的仲裁规则一般适用于临时仲裁，但也不能导致仲裁协议的无效。但实践中需要注意的是，仲裁程序不能因适用选定的仲裁规则而违背中国仲裁法律对仲裁程序的强制性规定，否则可能会导致将来仲裁裁决的不予执行或被撤销。

三无涉外因素案件约定境外仲裁的仲裁条款效力

中国《合同法》第128条规定：“……涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。”另外，中国《民事诉讼法》第271条也规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”可见，根据上述规定，涉外民事纠纷的当事人可以约定由境外仲裁机构进行仲裁。那么如果案件本身不具有涉外因素，当事人仍约定了境外仲裁，此类仲裁条款的效力如何认定？

上海二中院认为：“根据当事人递交的《Fans Tang平台外包合同》，确无我国法律所规定的涉港因素。而范丝堂公司辩称关于该合同标的物，即软件程序的运行平台在香港的意见，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》所称‘标的物所在地’的规定。因此，本案内地双方当事人将并无涉港因素的合同争议，约定由香港特别行政区的‘香港国际仲裁中心(HKIAC)’进行仲裁的条款无法律依据，本院确认该合同约定的仲裁条款无效。科匠公司现要求确认该合同的仲裁条款无效的理由成立，本院予以支持。”

北京二中院认为：“争议双方当事人均为注册在北京的有限责任公司，尽管有一方公司的投资人是韩国公民，但就当事人法律地位而言，争议双方均属中国法人。并且，就系争法律关系的事实和诉讼标的而言，也均发生在国内，因此不具有涉外因素。由于我国法律并未允许国内当事人将不具有涉外因素的争议提请国外仲裁，相反只是允许可将涉外争议提请国外仲裁，因此双方当事人约定将不具有涉外因素的争议提交大韩商事仲裁院的仲裁条款无效。”

上海一中院认为：“尽管双方当事人均为中国法人，但双方的注册地均在上海自贸区，且性质均为外商独资企业，公司的资本来源、最终利益归属、经营决策一般均与境外投资者有密切关联，因此两当事人与普通的内资企业相比具有较为明显的涉外因素。其次，尽管涉案标的物最终在境内完成交货，但从合同的签订和履行过程看，标的物是从境外运至上海自贸区，然后再办理了进口手续，因此标的物的流转过程具有一定的国际货物买卖特征，与一般的国内买卖合同具有较为明显的区别。综合以上原因，法院最终认定，系争合同关系具有涉外因素，双方当事人决定将合同争议提交境外仲裁的仲裁条款有效。”

上述案例一致认定在争议没有涉外因素的情况下，约定境外仲裁的仲裁条款无效，境外仲裁只适用于具有涉外争议。如何判断争议是否具有涉外因素？根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

 案例2和案例3中，北京和上海两地中院对于当事人一方或双方是外商投资企业是否构成涉外因素有不同看法，上海一中院还认定进出上海自贸区的货物买卖具有一定国际货物买卖特征，因而具有涉外因素。然而，上海一中院的裁定仅是个案意见，不具有普遍指导意义。实践中，对于没有涉外因素的争议，包括外商投资企业之间以及涉自贸区的争议还是应谨慎选择在中国境内仲裁机构仲裁，避免仲裁条款被认定无效或仲裁裁决不被执行。

四约定或仲裁或诉讼的仲裁条款效力

争议解决条款中常常同时约定既可以提交仲裁也可以进行诉讼，或者是在合同的不同部分或是构成合同关系的不同文件中分别约定了仲裁或诉讼。那么这些条款的效力应如何认定？是全部无效还是部分认定仲裁或诉讼有效？

最高院认为，“一、当事人既约定诉讼管辖又约定仲裁管辖的协议效力问题。云南铜业公司起诉江磁电工公司偿还欠款的主要依据是双方于2011年12月23日签订的《电工用铜线坯买卖合同》和《阴极铜买卖合同》。该两份合同在第十一条均约定合同争议的解决方式是：‘凡因执行本协议所发生的一切争执,双方应友好协商解决,如果协商不能获得解决,则可选择仲裁,或者向合同签订所在地的人民法院通过诉讼解决。’因上述合同约定了争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉,按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(法释〔2006〕7号)第七条的规定,该争议解决方式中关于仲裁的约定应当认定无效,但其中关于诉讼管辖条款的约定符合法律规定,仍然有效,对双方当事人具有约束力。”

江苏省高院认为：“一、关于本案当事人约定纠纷解决方式条款的效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条规定:“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”本院认为,当事人在合同中同时约定了仲裁和诉讼两个互相排斥的纠纷解决方式,因违反了管辖条款应具有单一性,排他性的原则,应认定该约定条款整体无效。涉及该类管辖约定的案件,应根据法定管辖原则确定管辖法院。”

对于既约定仲裁又约定诉讼的条款，案例1中，最高院的意见是仲裁条款无效，但约定的诉讼条款仍然有效；案例2中，江苏省高院则认为仲裁条款和诉讼条款整体无效，根据法定管辖原则确定管辖法院。可见，实践操作中，法院对此类条款的效力认定意见并不统一，但对于认定仲裁条款无效的意见还是比较一致的，目前尚未发现有法院在此类条款下认定仲裁条款有效，诉讼条款无效的情况。

对于约定了仲裁，又约定对仲裁裁决有异议可以再诉讼的这类条款，最高院在有关案例中认为此类仲裁条款违反了仲裁法“一裁终局”的规定，也属于既约定仲裁又约定诉讼的情况，因此仲裁条款无效。对于主从合同分别约定了仲裁和诉讼的条款，最高院的意见是应按照各个合同中约定的方式解决争议，即因哪个合同产生的争议就按照这个合同约定的方式解决。可以看出，这类的约定并不属于法律上的既约定仲裁又约定诉讼。综合来看，或裁或诉的约定方式多种多样，效力判定也不尽相同，为避免约定仲裁或约定诉讼无效的风险，实践中应尽量避免或裁或诉的约定，明确约定仲裁，或明确约定诉讼，确保管辖约定的有效性。

五约定选择两个以上仲裁机构的仲裁条款效力

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第五条规定“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”可见，约定了两个仲裁机构的仲裁条款存在无效的风险，但是否所有约定两个仲裁机构的仲裁条款都适用该条的规定呢？

最高院认为：“本案双方当事人在主合同中约定：“由合同履行引起的争议，任何一方可提交仲裁，如果被告是买方，争议提交香港国际仲裁中心；如果被告是卖方，争议提交给伦敦谷物与饲料贸易协会仲裁。由合同引起的争议均按照英国法解决。”本案双方当事人未明确约定确认仲裁协议效力的法律，也未约定明确的仲裁地，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条的规定，应适用法院地法即我国的法律作为确认本案仲裁协议效力的法律。当事人在主合同中签订的仲裁协议虽然涉及两个仲裁机构，但从其具体表述看，无论是买方还是卖方申请仲裁，其指向的仲裁机构均是明确的且只有一个，仲裁协议应认定有效。对于因主合同产生的纠纷，深圳市粮食集团有限公司应依据约定的仲裁协议通过仲裁方式解决，人民法院无管辖权。”

涉案仲裁条款约定：“争议……提交中国国际经济贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会，根据该会仲裁程序暂行规定进行仲裁。若一方不服裁决，则再由新加坡国际仲裁协会按照该会仲裁程序的有关规定进行仲裁。”最高院以涉案仲裁条款违反《仲裁法》关于“一裁终局”的规定而认定该仲裁条款无效。

上述案例1中的仲裁条款，虽然约定了两个仲裁机构，但由于当事人对于仲裁机构并不具有选择冲突，其申请仲裁时指向的仲裁机构均是唯一且确定的，因此并不属于上述仲裁法解释第五条所规定的当事人需要选择仲裁机构的仲裁条款，故而判断该仲裁条款的效力时，仲裁法解释第五条的规定便不再适用。案例2中的仲裁条款，虽然也约定了两个仲裁机构，但由于前一个仲裁机构仲裁是后一个仲裁机构仲裁的前提条件，因此判定此类仲裁条款的效力时，更适用的是《仲裁法》关于“一裁终局”的规定，而不是仲裁法解释第五条的规定。

综上可以看出，并非所有约定两个以上仲裁机构的仲裁条款都需要根据仲裁法司法解释第五条来判定其效力，需根据实际情况分别对待。但总体来讲，约定两个以上仲裁机构的仲裁条款存在无效的风险，即使按照案例1被认定有效，也会带来其他问题，比如当事人分别在各自指向的仲裁机构针对相同的争议提起仲裁，且拿到了内容不同且有冲突的两个裁决，则两个裁决将存在问题。因此，实践中，应尽可能避免在仲裁条款中约定两个以上的仲裁机构，以确保仲裁条款和未来仲裁裁决的效力和可执行性。