中国律师在境外仲裁中的“增值效应”（之二）
（三）书面证据披露中的策略
在境外仲裁案件中，最令中国客户头痛的就是书面证据披露这一环节。中国作为大陆法系国家，一直坚持民事诉讼和商事仲裁中的当事人“谁主张，谁举证”，因此中国客户完全无法理解为什么要主动向对方当事人提供证据，为对方“输送炮弹”。
然而，许多境外仲裁程序深受英美程序法影响，而在英美诉讼体系中，耗时最长，耗费法律成本最多的就是证据开示这一环节。因此，尽管国际仲裁程序希望更加简洁、经济，但仍然或多或少地保留了英美法系中的这一程序，具体体现在“书面证据披露”这个环节上。
1、书面证据披露的内涵
在国际仲裁中，书面证据披露分为主动披露和请求披露两类。所谓主动披露，就是仲裁当事人为了证明某项事实和法律要件，而主动在法律文书之内或之外向对方当事人提交证据。这种披露方式，类似于中国法项下的“谁主张，谁举证”。
所谓请求披露，是指仲裁中的一方当事人为了获得更多的证据，在己方不占有，但相信对方拥有这些证据时，以书面请求的方式要求对方当事人提交这些书面证据。在这种情况下，所要求披露的证据一般对请求方有利，但对被请求方不利，往往会遭到被请求方的拒绝和反对。
2、书面证据披露中的困境
根据我们的观察，在书面证据披露这一环节，无论对于中国客户还是外国律师，都面临一定程度的困境和焦虑。从中国客户的角度出发，由于对证据披露这一环节缺乏了解和重视，往往一味地拒绝披露对己方不利的证据，有时候拒绝向对方披露任何证据。对于外国律师而言，由于长期在英美法系下受训，因此从心理上比较容易接受证据披露，并认为这是国际仲裁中不可或缺的一环。更重要的是，英美律师执业道德规范要求他们以“诚信”的方式，将不利于己方的证据向对方披露，否则可能构成对律师执业道德规范的背离。
因此，在处理书面证据披露时，我们注意到，一方面是中国客户因过度担心，而拒绝披露证据；另一方面是外国律师担心违反“诚信”原则，而谨慎地说服中国客户披露尽可能多的书面证据。在这种情况下，中国律师需要发挥“平衡器”的作用。
其一，中国律师针对个案中的不同情况向中国客户解释书面证据披露的必要性和披露程度。例如，在新加坡国际仲裁案中，当仲裁庭多数由英美法系的律师组成时，我们会建议中国客户采取合作的态度，对能够披露，并且影响较小的证据尽早披露。
其二，中国律师会认真倾听中国客户拒绝披露的理由。有时候，出于维护商业竞争力和国家利益的考虑，中国客户无法披露某些敏感的、保密的信息。对于这种情况，中国律师多采理解的态度，并与外国律师一起研究如何在证据披露时，保护这些敏感的、保密的信息。
其三，基于对中国律师的“安全感”，中国客户一般会采取配合的态度，向我们全面披露相关证据。而当把将这些书面证据交给本方外国律师之前，我们通常会与外国律师进行长时间的讨论，探究在法律允许的范围内，如何缩小披露的范围，如何以仲裁庭可以接受的理由拒绝披露某些文件，如何通过合法的方式，在披露环节中保护中国客户的利益，并给对方当事人设置障碍。只有在确信上述工作已充分完成后，相关证据文件才会向对方当事人披露。
总之，在书面证据披露环节中，我们务必确保中国客户的利益，但同时也尊重外国律师的工作方式，并使国际仲裁中的“诚信原则”不受任何减损。
3、书面证据披露环节中的策略
在境外仲裁中，我们通常建议中国当事人在披露书面证据时，考虑如下三点：
首先，书面证据的披露与主要法律文件中的事实陈述密切相关。一旦在法律文件中作出某种指控或事实陈述，则对方当事人很可能在证据披露环节，要求披露一些与该指控或陈述相关的证据。因此，在起草法律文件时，我们严格要求删除那些与案件核心问题关联度不大的事实陈述或指控，从而不留给对方请求披露该等证据的依据。
其次，就书面证据披露的规则，我们推荐使用国际律师协会出版的《国际仲裁取证规则》（“取证规则”）。在国际仲裁中，对方律师有时要求中国当事人在证据披露环节适用《英国民事程序法》，或《美国联邦民事诉讼法》。没有经验的中国当事人一旦同意适用英美国家的程序法，则根据法律规定，往往要承担非常繁重的证据披露义务。相反，我们一贯推荐在国际仲裁中适用取证规则，因为该规则由大陆法系和英美法系律师共同为国际仲裁编制，在规则上有意识地限制了证据披露的范围。
再次，我们建议中国当事人尽早、主动地披露一些重要的书面证据，从而赢得仲裁庭的信赖。在处理对方的证据披露请求时，应适当披露一些书面证据，以回应对方的请求，而不应采取不合作的态度，完全拒绝披露。对于可以拒绝披露的证据，应在第一时间内向仲裁庭充分地阐述拒绝披露的理由，而不应在完全没有理由支持的情况下拒绝披露证据。
最后，必须说明的是，当仲裁庭有理由相信一方当事人掌握书面证据，且该证据对查明案件事实有帮助，却故意不将该证据提交对方当事人时，仲裁庭有权在该证据缺失的情况下，作出对拒绝提交证据的一方当事人不利的事实推定。因此，如何进行书面证据披露工作，是境外仲裁中具有相当“含金量”的律师工作艺术。
（四）证人出庭前的准备工作
在国际仲裁中，无论是事实证人还是专家证人，一般都需要出庭作证，以便仲裁庭进一步确定他们的书面和口头证言是否可信。境外仲裁庭审中经常采用英美法系的“对抗制”，证人必须接受对方律师的交叉盘问。中国证人不仅对出庭作证心存疑虑，更对“交叉盘问”没有任何经验和思想准备。
在中国证人出庭前，外国律师会给予一定的指导。例如，英国律师把这一指导工作称为证人“熟悉证言”的过程。但根据英美律师执业道德的要求，严禁“put words into witness’ mouth”，即律师不能教证人如何作证。
然而，根据最新颁布的2010年版举证规则第4条第3款的规定，一方当事人的高管、雇员、法律顾问等人可以对其证人进行面试，并可以与证人“讨论”其证人证言。根据这一规定，我们在严格遵守律师执业道德的前提下，倾向于帮助中国证人了解国际仲裁中证人的角色定位，以及他们各自证言所发挥的作用，并愿意就中国证人作证中的一些不当习惯给予纠正，从而帮助中国证人更自信地面对国际仲裁庭审中的“交叉盘问”。
例如，在新加坡国际仲裁案中，由于中国证人不了解证人作证的目的和意义，因而在证人培训中，曾出现答非所问，或回答重复、罗嗦的情况。经过我们一定时间的培训和纠正，中国证人均可以在庭审中，直接、简洁和有针对性地回答问题，为仲裁庭的审理工作提供了便利。
（五）仲裁案件和解/调解策略
很多境外仲裁案以和解或调解的方式结案。我们在代理客户参与境外仲裁时，会在时机有利，理由充分的情况下，建议客户与对方当事人谈判，或在调解员的主持下尽早“息讼”。这样既可以节省客户的时间和法律成本，同时也可以防止客户与对方当事人之间长期建立的商业关系因旷日持久的仲裁而完全破裂。
所谓“时机有利”，是指选择和解/调解谈判的时机必须适当，最好选在己方案件处于上风的时候。在新加坡国际仲裁案中，我们曾建议客户两次主动提出和解谈判。一次是在中国当事人通过庭审中的“交叉盘问”将对方主要证人驳倒之后；另一次是在中国当事人充分准备了仲裁第二阶段答辩材料并在对方仔细审阅后，向对方发出了和解要约。由于中国客户选择谈判时机得当，因此在两次和解谈判中，对方当事人均作出了相当程度的让步和妥协。
所谓“理由充分”，是指在进行和解/调解谈判的过程中，我们会协助客户从多个方面寻找理由，以支持有利于本方的和解方案。根据案情的不同，我们会引导客户从仲裁裁决书、仲裁庭指令、证据材料、仲裁发展走向、法律资源对比、商业合作等方面综合判断双方的谈判实力，并总结全部有利于中国当事人的因素，在谈判的第一时间向对方当事人着重阐述该等理由。
在新加坡国际仲裁案中，我们作为谈判组的核心成员，代表客户数次参加了在海外的和解、调解会议。我们发现，中国当事人在谈判过程中，囿于中国人的语言表述习惯，往往善于“间接、模糊”地表达谈判观点，而外国当事人在谈判中往往会更加直接地表达观点，喜欢单刀直入。因此，当我们帮助中国客户用英文翻译谈判观点时，也注意到中外当事人谈判习惯和语言习惯。在尊重中国客户表达内容的完整性的同时，以更直接、更具有逻辑性、更符合英文表述的翻译方法，向对方当事人传递明确的观点和信息，给对方施加压力，保证和解/调解会议朝着有利于中方客户的局面发展。
（六）结语
综上所述，在代表中国当事人参与境外仲裁案件时，除了与外国律师“协同作战”之外，中国律师还是案件整体策略上的“策划人”，是中国客户和外国律师之间的“协调人”，是审阅法律文件方面的“监督人”，是国际仲裁重大程序中的“推动人”。因此，随着中国企业越来越多的参与境外仲裁，中国律师可以在这类案件中发挥较为重要的作用，以更好地维护客户的合法利益。
注：本文上半部分刊登在“金杜说法”3月26日一期。