作者：金杜律师事务所 Stuart Bruce, Juliette Huard-Bourgois

在外国司法辖区进行的大规模投资面临众多风险，特别是当投资位于具有高度政治与监管风险或欠发达的司法制度的国家时，这通常是进入特定非洲国家的国际投资者的担忧。在该情形下，投资者特别关注他们在其投资年限内可获得的法律保护。双边及多边投资协定(“BITs”,“MITs”)已成为克服这些挑战并减轻政府干预风险的基本手段。

BITs是国际法工具——协定——由两个国家约定。MITs是由两个以上国家之间达成的协定。BITs与MITs目的在于创造促进外国直接投资的稳定的法律环境。这通过“东道国”（即投资所在国）同意对外国私人投资者（即拥有“本国”国籍或在“本国”注册的投资者）的投资提供特定担保与保护标准得到实现。同时，通过独立的国际投资仲裁，向投资者提供执行其在投资协定项下针对东道国的权利的机会。这是投资协定的重大创新，而在传统上，仅国家有资格对另一个国家提起主张。

投资协定项下的权利与义务是相互的，保护来自本国的投资者在东道国领土内的投资。正确地设计投资架构能将这些权利与保护最大化，并已成为进行跨国交易时现代商业的必要之举。

将投资保护最大化

在设计外国投资架构时，谨慎的投资者将就东道国国内立法及东道国作为缔约方的投资协定项下可获得的保护，寻求意见。

为了依赖由特定BIT提供的保护，外国投资者需要具有作为被定义的“投资者”（如上所述）的资格，并且其投资必须符合相关BIT项下受保护的投资类型的定义。大多数BITs对合格投资者采用广义定义，包括有形及无形财产、公司股份及合约权利。

东道国向外国投资者/投资给予的实质性BIT保护与担保的常见类别包括以下内容：

• 不得无偿征收：不征收投资，除非其为公共目的，根据法律及正当程序，并提供及时、充分且有效的赔偿；

• 公平公正的待遇：所有投资者/投资将受到公平且公正的待遇（开放类别，其包括支持合法预期、法治及善意等）；

• 全面保护与安全：包括维护投资者的合法权利并保护实物资产免遭暴乱损害；

• 不歧视：不采用基于类别、行业、国籍等歧视投资的措施；

• 国民待遇：不以劣于国内投资者/投资的方式对待外国投资者/投资；

• 最惠国待遇：一国投资者/投资获得的最惠待遇将提供给其他国家的投资者/投资；

• 保护伞条款：与东道国及投资者的一般商业合同受BIT项下的保护；且

• 自由转移：投资者可将投资收益兑换为其选择的货币，并从东道国汇回本国。

设计替代方案

虽然BITs的内容与结构通常相似，但是它们在范围与全面性方面有巨大差异，特别是在新旧BITs之间以及不同地区之间。因此，投资架构设计对于将BIT项下可获得的保护最大化至关重要，例如，通过选择最适合设立投资公司的所在国并通过确保已满足可受益于BIT的所有前提条件的方式。

生效协定的效力

当缔约国向另一方通知已完成国内批准程序时，协定的国际法律义务将被激活，并且协定将依据国际法“生效”。在那时，合格的外国投资者将能够受益于协定项下可获得的实质性及程序性的保护，包括在仲裁庭前获得有效救济的权利。

国际投资仲裁

国际投资仲裁是解决外国投资者及投资东道国之间投资争议的机制。其在很多方面与国际商事仲裁不同，后者涉及两个私人当事方，并且通常为公司。[1]

能对谁提起主张？

对于东道国哪些实体受投资协定义务的约束，投资协定可能并不清晰。道国本身，还是国有企业或国家支持的PPPs同样承担责任？

简而言之，即使东道国本身可能并未导致违反协定，但东道国对违反投资协定承担最终责任，并且对其提出主张。这是因为在国家责任的国际法项下，东道国一般对特定实体的、可归咎于其的行为承担责任。

例如，任何国家机关（立法、行政或司法）或由法律授权行使政府主管部门权力或奉行国家指示或命令的人员或实体的作为或不作为，均被视作东道国的行为。

因此，如果该等行为构成对投资协定的违反，国家可为该等违约承担责任。

同意仲裁

与所有仲裁一样，投资者-国家仲裁基于双方同意。在投资者-国家关系中，可经众多方式达成同意：

(1) 在由东道国与投资者签署的合同中直接确定；

(2) 通过东道国的国内立法确定；或

(3) 从相关BIT或MIT的条款中，每一缔约国就此同意通过仲裁庭解决与投资者的争议。

仲裁机构

投资者-国家仲裁的惯例始于20世纪六十年代，当时在国际复兴开发银行的支持下，通过国际公约设立国际投资争端解决中心(“ICSID”)。

如使ICSID仲裁庭具有初步管辖权，争议必须发生在ICSID公约的一个缔约国以及ICSID公约的另一个缔约国的国民之间。争议还必须具有法律性质，并且与投资直接相关。ICSID仲裁一般不保密，且趋于公开做出仲裁，虽然可能存在特定限制。

2013年末，568项已知ICSID案例中，43%支持投资者，31%支持东道国，并有26%已达成和解。

迄今为止，44个非洲国家已批准ICSID公约（见下文表格1）。值得注意的例外国家包括安哥拉、纳米比亚、南非与埃塞俄比亚。

表格1—ICSID非洲缔约国

虽然ICSID程序规则项下的仲裁是投资者-国家仲裁的主要形式，但是投资者及国家可约定在其他仲裁规则项下解决其投资争议，比如由联合国国际贸易法律委员会（“the UNCITRAL rules”规则）或由如国际商会（“ICC”）或斯德哥尔摩商会（“SCC”）的私人仲裁机构提议的该等规则。在非ICSID仲裁中，仲裁决定（裁决）的国际执行应根据1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）做出。至今，约29个非洲国家已签署了《纽约公约》。近期，公约在刚果民主共和国、布隆迪和科摩罗生效，为在这些国家做生意的投资者增加了法律确定性。

协定终止与日落条款

某些国家可能决定退出其投资协定义务。这正是南非的情况，其近期决定将其众多的旧BIT终止，并以制订关于投资的促进与保护的国内立法取而代之。南非的决定来自于对国内监管措施遭受外国投资者挑战的风险的政府政策审查，以及以国内法律资源促进投资的愿望。

受限于被宣布无效的BIT的外国投资者将在BIT终止后继续享受特定年限的延期保护，这是因为大多数投资协定一个典型特征的效力——“日落条款”。例如，比利时-南非BIT的日落条款规定，现有比利时投资将在其终止后十年内继续受到协定的保护。

非洲对非洲以外投资者的新兴投资保护

近年来，许多非洲政府已做出努力改善对外国投资者的保护。它们与非洲以外的国家签署了许多BIT及相关协议（非洲外部BIT），向在非投资的非洲以外的投资者提供保护。

经近期案例，在2014年，加拿大与非洲国家（喀麦隆、尼日利亚、塞内加尔、Mail、科特迪亚）之间签署了五项BIT。同年，日本-莫桑比克BIT生效，喀麦隆与欧盟之间的《经济伙伴关系协议》也开始生效，而且加拿大-布基纳法索的《外国投资保护和促进协议》的谈判已完成。

新一代投资协定

与先前投资协定相比，这些近期达成的协定更加详尽与具体。新签署的加拿大-喀麦隆及加拿大-尼日利亚的两项BIT是“新一代”BIT的例子。较长的（50多页）协定的突出特征包括：

• 序言中有“促进可持续发展”；

• 在设立前与设立后的阶段对投资进行保护；

• 明确纳入外国人（即非国民）待遇的国际惯例最低标准；

• 对征收范围给予详细指引，为特定公共福利措施保留监管空间；

• 明确承认国家不得为吸引投资而降低健康、安全或环境标准；

• 鼓励企业承担社会责任；

• 为投资仲裁制定详细的程序规则，类似机构仲裁规则的设立；且

• 三年限制期与其他程序创新。

非洲对非洲投资者的新兴投资保护

目前，非洲国家之间约有30项有效的投资协定（非洲内部BIT）以及120多项已签署但未获批准的BIT。大部分非洲内部BIT自20世纪90年代中期时已达成。

非洲内部贸易被视为在该大陆的成长与发展中缺少的关键组成部分，因此，不论是通过新的投资协定、贸易协议或国际机构，非洲国家越发表现出寻找方法以促进并保护在该大陆进行投资的意愿。

例如，各种非洲内部区域组织已经成立。这些组织旨在推动法律协调并促进非洲内部贸易。现由54个非洲国家组成的非洲联盟(“AU”)公布的目标之一就是为发展协调并加强合作。其他重要组织包括南部非洲发展共同体( “SADC”)、由17个西非国家组成的非洲商法协调组织(“OHADA”)以及东南非共同市场(“COMESA”)。

以数据说话

根据联合国贸易和发展委员会（“UNCTAD”），全球有2496项有效的投资协定。其中，430项是非洲外部BIT，29项是非洲内部BIT。而且预期未来会有更多协定。约300项涉及非洲国家的BIT有待批准。

与投资协定的增加相一致，诉诸国际仲裁的情况正在增加。在2014年，在ICSID登记的所有主张中，20%涉及撒哈拉沙漠以南的非洲国家，15%涉及中东和北非的国家。

至今，这些地理类别在已知ICSID案例中分别占16%及11%。

进一步探究，在2013-2014年间，众所周知，布隆迪、毛里塔尼亚、几内亚、塞内加尔、莫桑比克、埃及、冈比亚与苏丹是投资主张的被申请人，某些国家还涉及多项争议。大多数主张聚焦于石油、天然气与采矿、信息技术、农业、建筑、水、服务与运输业。

结论

许多国家与评论员已表达对当前投资仲裁体系的担忧，呼吁在其他事项外，提高透明度并减少对国家权力的限制。UNCTAD已为未来的BIT及投资者-国家争议解决提出各种路径与设计修改，其中多项已被纳入非洲国家签署的新一代BIT。

虽有担忧，但新的BIT与投资者-国家争议的数量稳步增长。BIT保护与仲裁的可得性仍是吸引外国投资者的关键因素。对于正在考虑在非投资或已在非投资的任何投资者，进行下列尽职调查非常重要：

(1)评估其投资是否具有BIT保护的资格；

(2)考虑为其投资设计适当架构；

(3)就其预期可得到何种保护接受评估；且

(4)了解如何提起投资仲裁程序以保护其权利。

注释:

1. 国际商事仲裁将在下一期《非洲制造》中详细讨论。