“拆违”中作出限期拆除通知应符合正当程序原则

——陈刚诉句容市规划局、句容市城市管理局城建行政命令案

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本案例先后被《中国审判案例要揽》《中国行政审判指导案例》《最高人民法院司法观点集成》等刊录。本案一审：江苏省句容市人民法院（2010）句行初字第14号，合议庭成员：王蔚、杨颖、赵海骏；判决生效时间：2010年12月13日。

[裁判要旨]

在法律、法规没有明确规定的情况下，人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。被诉行政行为存在明显违反正当程序原则情形的，可以按照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目作出判决。被告自行纠错后原告仍坚持诉讼的，应当判决确认违法。

（法客帝国按：将于5月1日施行的新《行政诉讼法》对应条文为第七十条第（三）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(三)违反法定程序的;”）

[索引词]

行政命令、司法审查、正当行政程序、确认违法

[案情]

原告：陈刚

被告：句容市规划局

被告：句容市城市管理局

句容市人民法院一审认定：1994年7月，原告陈刚在句容市人民路进修学校以东路北侧搭建亭棚4间，面积约40㎡。2010年7月4日，两被告以该建筑未经许可系违法建设为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》和《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》的相关规定，向原告下达《限期拆除通知书》，“责令其在收到通知书之日起7日内自行拆除”。同月7日，原告向本院起诉要求撤销两被告作出的《限期拆除通知书》。审理中，两被告于同月20日作出《关于撤销〈限期拆除通知书〉的通知》，并于当日向原告送达。

原告陈刚诉称：首先，两被告所作《限期拆除通知书》未履行听证程序亦未告知原告复议和提起诉讼的权利。其次要求原告拆除亭棚不符合《中华人民共和国城乡规划法》和《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》的规定，且原告所建亭棚有与句容县城市规划建设管理综合执法大队签订的协议为凭，经过合法许可。故两被告所作《限期拆除通知书》实体、程序均违法，请求法院依法予以撤销。

被告句容市规划局辩称：原告于1994年7月在市人民路进修学校以东路北侧搭建亭棚4间，面积约40㎡，至今未办理建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，原告搭建的亭棚属违法建设。且原告所建亭棚侵占了城市道路红线，属无法采取改正措施消除对规划的影响，应当予以拆除。为此，被告与句容市城市管理局于2010年7月4日下发的《限期拆除通知书》是正当合法的。另该违法建设一直处于继续状态，未违反“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定。因两被告所作《限期拆除通知书》未适用具体法律条款，存在瑕疵，两被告已于2010年7月20日撤销了该通知书并送达原告。综上，请求法院依法驳回原告的诉请。

被告句容市城市管理局辩称：根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条规定：“任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。”原告在市人民路进修学校以东路北侧搭建的4间亭棚至今未办理任何相关行政许可手续，属违法建设。该条例第三十七条规定：“凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除……”，《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第五十条第一款第（一）项之规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由市容环卫管理部门按照以下规定处罚：（一）擅自在城市街道两侧和公共场地搭建临时设施的，责令停止违法行为，限期拆除，处以三百元以上三千元以下罚款。”依据上述条款，两被告所作《限期拆除通知书》是正当合法的。另两被告于2010年7月20日撤销了该通知书并送达原告。请求法院依法驳回原告的诉请。

[审判]

句容市人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”和国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第四条第三款“城市人民政府市容环境卫生行政主管部门负责本行政区域的城市市容和环境卫生管理工作”之规定，两被告在各自权限范围内有对城乡规划及城市市容及环境卫生进行管理的行政职责。但两被告所作责令原告限期拆除所建亭棚的《限期拆除通知书》未适用具体法律条款，未告知原告享有陈述、申辩的权利，违反了行政正当程序的要求，故两被告所作具体行政行为程序违法，应予撤销。鉴于两被告已于2010年7月20日自行撤销该《限期拆除通知书》，本案不具有可撤销的内容。现原告要求撤销两被告所作《限期拆除通知书》已无必要，故对原告的诉请本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认被告句容市规划局、句容市城市管理局于2010年7月4日作出《限期拆除通知书》的行为违法。

宣判后，原、被告均未提起上诉。

[评析]

一、背景情况介绍

1、限期拆除通知的行为性质认定。在规划等行政执法过程中，行政机关发现行政相对人违法建设，通常做法是责令改正违法行为。而作出《限期拆除通知书》，这既是对违法事实作出的一种认定，同时也规定了改正违法行为的具体期限，显然这是行政管理的一种最终行为。理论上，对规划法律范畴内的“限期改正”、“责令限期拆除”行政行为的法律性质一直存有争议，有的认为属于行政处罚，有的认为属于行政强强制，但我们更倾向于“责令改正”的行为属于行政命令。所谓行政命令是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为的意思表示，在实践中经常以：“布告”、“指示”、“通知”等名称出现，责令改正或限期改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法、恢复法律关系原状。就其内容而言是由自己进行一定的作为或不作为，并不乎以新的义务，也不对相对人合法财产进行剥夺，其强制性特征相对较弱，与行政处罚、行政即时强制、行政强制有一定区别。

2、针对本案《限期拆除通知》而言，《城乡规划法》对责令限期拆除的程序并未作出具体规定，是否意味着就不必遵守任何程序，答案显然是否定的，法律在这一问题上存在漏洞，如何来进行填补，是值得探究的。为此国务院《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政作了具体要求，其中重要的一条就是程序正当。因此，行政机关必须遵循上述相关规定。

3、行政程序的基本要求是除遵循合法原则外还应当遵循正当行政程序，正当法律程序原则最早起源于英国古老的自然正义原则，它的含义一是任何人不应当成为自己案件的法官，二是任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应当为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。美国宪法在此基础上以成文法明确规定了正当程序。在我国程序正当原则是指：行政机关在对当事人作出不利决定前，应当将不利决定所依据的事实和理由和根据告知当事人，并给予当事人陈述、申辩的机会。随着民主法治社会的推进，程序的正当性越来越为法治社会所需，并为《行政处罚法》、《行政许可法》所确立，本案所涉的就是一起典型的应当遵守行政正当程序的要求的行政行为。

二、确立裁判要旨的理由

本案中两被告的具体行政行为是否合法以及是否符合正当程序要求是本案的焦点问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》和国务院《城市市容和环境卫生管理条例》的相关规定，两被告在各自的权限之内管理行政区域内的城乡规划及市容和环境卫生工作，行政机关在实施具体行政行为过程中应遵守法定的行政程序，即使行政程序规定的不明确具体，而在对相对人科以较重义务时，也应遵循正当的行政程序，即履行告知、听证程序，这样才能最大限度地保护行政相对人的合法权益。

本案中，两被告在作出责令原告限期拆除所建亭棚的《限期拆除通知书》中，既未告知原告享有陈述、申辩权利，又未适用具体法律条款，严重违反了行政正当程序的要求，在法律没有就相关程序作出明确规定的情况下，符合《行政诉讼法》关于滥用职权的有关规定，应当予以撤销。但鉴于两被告在诉讼过程中于2010年7月20日自行撤销该《限期拆除通知书》，故本案不再具有可撤销的内容，原告诉请要求撤销该通知已无必要，所以法院对原告的诉请应不予支持。只能依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认两被告所作的《限期拆除通知书》违法。

三、运用裁判要旨应当注意的问题

1、行政机关必须严格按照法定的程序实施行政行为，这不仅是依法行政的要求，而且也是保护公民合法权益的要求。行政程序是指行政主体实施行政行为时在时间和空间上所遵循的方式、步骤和顺序。在时间上体现为期限、次序等，在空间上体现为条件、方式等，行政程序的价值在于扩大公民参与行政权行使的途径，保护行政相对人的程序权益，同时兼顾提高行政效率。行政程序不但合法，而且应当正当。行政程序合法，是指行政主体所遵循行政程序应当有法律依据，应当严格按照法律规定的方式、方法、步骤、次序、期限进行。正当性主要体现在：在做出不利于行政相对人的决定时，要告知其做出行政行为的理由、事实依据和法律依据；应当告知行政相对人为自己辩护，行政主体应当听取行政相对人的理由。而本案中两被告在整个过程中仅仅只作出一个通知，而没有没有履行告知其陈述、申辩的权利，不符合行政机关作出行政行为应当向行政相对人履行正当行政程序的基本要求，这显然和程序公正原则是相悖的。

2、行政程序乃法律程序之一种，它具有技术和价值双重层面的意义，在技术层面上，行政程序即行政主体实施行政行为所应当遵循的方式和步骤。而“任何行政行为的实施在客观上都有其一定的空间和时间表现形式（注|杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化—从比较法角度研究》，法律出版社1999年版第7页。）。从这一角度看，只要有行政行为的存在，就有行政程序的存在，正如任何事物的内容都离不开形式一样，任何行政行为也都离不开行政程序，行政实体必须通过一定的行政程序才能得以实现。在价值层面上，行政程序则不仅仅是实现实体或结果的技术性工具，它还有着独立于实体而存在的价值内容。这种内在价值即程序自身的正当性，它在一定程度上主要取决于程序本身是否符合正义的要求，而并不取决于通过该程序所产生的实体结果如何，相反，程序的正义甚至决定着一种程序本身的正义，而这种“程序的正义，意味着程序不是权力的附庸，而是制约专横权力的屏障”。（注|蒋秋明：《程序正义与法治》，《学海》1998年第6期。）因此，正当的行政程序实质上是对个人自由提供的一种重要保障，是现代行政法治的核心要求。

3、对于违反正当程序的行为，很多同志将其理解为广义的违反法定程序，但从逻辑和法理上看，理解为滥用职权似是而非更为妥当。因为正当程序和法定程序在逻辑关系上是并列的，在没有法律就相关程序作出明确规定的前提下，理论上讲就进入了裁量的范畴，此时，对其违法性的断定使用滥用职权更为恰当。

附：判决书全文

江苏省句容市人民法院

行政判决书

(2010)句行初字第14号

原告陈刚，男。

被告句容市规划局，住所地句容市华阳西路。

法定代表人陈刚，系该局局长。

委托代理人程勇，系该局副局长。

被告句容市城市管理局，住所地句容市宁杭北路124号。

法定代表人董明祥，系该局局长。

委托代理人徐正春，系该局局长助理。

两被告委托代理人刘桂生，江苏刘桂生律师事务所律师。

原告陈刚与被告句容市规划局、句容市城市管理局城建行政处罚一案，原告于2010年7月7日向本院提起行政诉讼。本院于同月12日受理此案，次日向两被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2010年11月25日公开开庭审理了此案。原告、被告句容市规划局委托代理人程勇、被告句容市城市管理局委托代理人徐正春及两被告委托代理人刘桂生均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

2010年7月4日，两被告依据《中华人民共和国城乡规划法》和《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》的相关规定，作出《限期拆除通知书》，责令原告在收到本通知书之日起7日内自行拆除在句容市人民路进修学校以东路北侧搭建的亭棚4间，面积约40㎡。

两被告向本院提供作出具体行政行为的证据:

1、《限期拆除通知书》一份，证明原告于1994年7月建造亭棚并于2009年12月进行翻建均未申请办理相关手续，系违法建设，两被告所作具体行政行为合法。唯一存在的瑕疵是未适用具体的法律条款；

2、《关于撤销〈限期拆除通知书〉的通知》及送达回证各一份，证明两被告已自行纠错，原告诉讼的具体行政行为已不存在，请求法院驳回原告的诉请；

3、国务院《城市市容和环境卫生管理条例》，证明该条例于1992年8月1日实施，赋予城管和规划部门对于影响市容市貌的建筑物或设施联合执法的权限；

4、《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条和《中华人民共和国城市规划法》第四十条，证明法律规定了对类似违建查处的权限；

5、江苏省人大常委会《关于如何确定违法用地和违法建设行为的违法行为终了之日的复函》一份，证明该复函明确规定违法建设的建筑物、构筑物未拆除的，应视为违法建设处于继续状态，原告主张已过两年追溯期的诉称不成立；

6、最高人民法院[2004]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，证明具体行政行为新旧法律的适用问题。

原告陈刚诉称：首先，两被告所作《限期拆除通知书》无案号，不知是哪个行政部门作出的具体行政行为，且未履行听证程序亦未告知原告复议和提起诉讼的权利。其次《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日施行，《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》于2004年2月1日施行，而原告亭棚建于1994年7月。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”两被告现在要求原告拆除亭棚不符合上述规定，且原告所建亭棚有与句容县城市规划建设管理综合执法大队签订的协议为凭，经过合法许可。故两被告所作《限期拆除通知书》实体、程序均违法，请求法院依法予以撤销。

原告对其陈述的事实和理由提供以下证据：

1、借用土地放置棚亭协议一份，证明该协议是1994年7月18日原告与句容县城市规划建设管理综合执法大队签订，因当时规划局和城市管理局并未设立，原告认为所建亭棚已获得许可。

2、《限期拆除通知书》一份，证明2009年12月下大雪，亭棚受损，原告进行维修，并不存在翻建和改造的违法事实。并且在此后长达6个月的时间内，没有任何机关通知原告整改。且两被告亦未告知相应的听证、复议的权利。

3、泥水塘及凹地转让协议书、示意图、句容县城镇市镇建设委员会建筑批准书各一份，证明原告拥有合法的宅基地使用权。

被告句容市规划局辩称：原告于1994年7月在市人民路进修学校以东路北侧搭建亭棚4间，面积约40㎡，至今未办理建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，原告搭建的亭棚属违法建设。且原告所建亭棚侵占了城市道路红线，属无法采取改正措施消除对规划的影响，应当予以拆除。为此，被告与句容市城市管理局于2010年7月4日下发的《限期拆除通知书》是正当合法的。另该违法建设一直处于继续状态，未违反“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定。因两被告所作《限期拆除通知书》未适用具体法律条款，存在瑕疵，两被告已于2010年7月20日撤销了该通知书并送达原告。综上，请求法院依法驳回原告的诉请。

被告句容市城市管理局辩称：根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条规定：“任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。”原告在市人民路进修学校以东路北侧搭建的4间亭棚至今未办理任何相关行政许可手续，属违法建设。国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条规定：“凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除……”，《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第五十条第一款第（一）项之规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由市容环卫管理部门按照以下规定处罚：（一）擅自在城市街道两侧和公共场地搭建临时设施的，责令停止违法行为，限期拆除，处以三百元以上三千元以下罚款。”依据上述条款，两被告所作《限期拆除通知书》是正当合法的。另两被告于2010年7月20日撤销了该通知书并送达原告。请求法院依法驳回原告的诉请。

经质证：原告对两被告提交的证据1、2无异议；对证据3认为该条例已失效，因《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》于2004年已施行，因此两被告不能适用该条例；对证据4认为《城市规划法》已失效，不能用已失效的法律来认定现在的行为；对证据5、6认为其效力不能与《行政处罚法》相违背。

两被告对原告提交证据1、2、3的真实性无异议，对证据1，认为1990年4月，《城市规划法》已实施，且当时有规划办负责办理全县的规划审批手续，且该份协议是一份民事协议，不能代替行政许可；对证据2，双方对事实存在争议，原告确实存在改建现象，且原告一直强调未交代其诉权，实质上不影响行政行为的效力；对证据3，签订协议的并非原告，且据协议获得的土地使用权未办理相关手续不合法，且示意图上无具体的四址位置。

经庭审质证，本院对当事人所举证据作如下确认：

对原告提交的证据1、2、3的真实性予以确认，对其证明效力不予确认。

对两被告提交的证据1、2、3、4、5、6的真实性及证明效力予以确认。

经审理查明：1994年7月，原告陈刚在句容市人民路进修学校以东路北侧搭建亭棚4间，面积约40㎡。2010年7月4日，两被告以该建筑未经许可系违法建设为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》和《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》的相关规定，向原告下达《限期拆除通知书》，“责令其在收到通知书之日起7日内自行拆除位于市人民路进修学校以东路北侧搭建亭棚4间，面积约40㎡”。同月7日，原告向本院起诉要求撤销两被告作出的《限期拆除通知书》。审理中，两被告于同月20日作出《关于撤销〈限期拆除通知书〉的通知》，并于当日向原告送达。

本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”和国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第四条第三款“城市人民政府市容环境卫生行政主管部门负责本行政区域的城市市容和环境卫生管理工作”之规定，两被告在各自权限范围内有对城乡规划及城市市容及环境卫生进行管理的行政职责。但两被告所作责令原告限期拆除所建亭棚的《限期拆除通知书》未适用具体法律条款，未告知原告享有陈述、申辩的权利，违反了行政正当程序的要求，故两被告所作具体行政行为程序违法，应予撤销。鉴于两被告已于2010年7月20日自行撤销该《限期拆除通知书》，本案不具有可撤销的内容。现原告要求撤销两被告所作《限期拆除通知书》已无必要，故对原告的诉请本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：

确认被告句容市规划局、句容市城市管理局于2010年7月4日作出《限期拆除通知书》的行为违法。

案件受理费50元，由两被告负担。（此款原告已预交本院，两被告应于本判决生效后十日内给付原告）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，同时预交上诉案件受理费50元，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

审 判 长 王 蔚

审 判 员 杨 颖

审 判 员 赵 海 骏

二〇一〇年十一月二十五日

书 记 员 陈 翠 娥

[作者赵海骏为江苏省句容市人民法院法官，本文由作者授权法客帝国刊发，未经授权许可不得转载]