资深登记人看《天津市不动产登记条例》

阅读提示：2016年7月29日公布的《天津市不动产登记条例》，资深房屋登记管理相关问题研究专家，福建省武夷山市房地产交易管理所所长李炜先生撰文解读。

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2016年7月29日公布的《天津市不动产登记条例》以下简称《条例》，作为首个地方的不动产登记条例，自然备受瞩目，且其与《不动产登记暂行条例实施细则》以下简称《细则》和《不动产登记操作规范（试行）》以下简称《规范》等是否有何不同和进步，都是大家关注的内容。笔者作为一个资深的登记人士，从专业的角度，对《条例》的一些具体条款做简单解读：

1、《条例》第十一条第二款所规定的按份共有人处分不动产的内容与《细则》第十条略有不同，其规定了三分之二以上按份共有人处分不动产的还需提供其他按份共有人知悉处分的证明材料，从此规定来看，其立意应该是更侧重于保护小部分按份共有人的利益，与《物权法》和《不动产登记暂行条例》规定的三分之二按份共有人有权处分的似乎有冲突。但是从笔者的角度来看，其实不管是《条例》还是《条例》可能都弄混了一个概念，就是处分权和登记程序的区别，就是权利人是否有权处分不动产和不动产的登记申请，其实是不同的，因为从登记的角度来说，在有多个共有人的情况下，不管是共同共有，还是按份共有，其都有共同申请的义务，从这点来看，不论是《不动产登记暂行条例》还是《条例》都没有明确一个问题，如果是三分之二以上共有人处分不动产的，其他的按份共有人是否需要到场配合申请，如果其不交回不动产登记证书，应该如何处理，如果不动产按份共有人只出售自己名下的份额的，其他共有人不配合的情况下，如何办理处理证书更换和领取的问题。

其实要处理好以上问题，应该理清民事权利和行政程序的区分，笔者认为可以有两种模式来处理：一可以走先民后行政的模式，就是先处理民事纠纷，因为如果按份共有人之间达不成一致的，可以通过民事诉讼的形式来处理，通过法院裁判来强制其他共有人履行共有人的义务，然后再申请不动产登记；二是按照先行政后民事的模式来处理，即在《条例》及其操作细则中直接规定可以由三分之二以上的共有人直接申请，不需要其他共有人的配合，如果其他共有人有异议的，如认为处分价格过低的情况下，可以通过民事诉讼的方式来维护自身权益。笔者个人更倾向于第一种模式来处理。

2、《条例》第十六条规定了四种不予登记的情形，而《细则》则对此没有明确的规定，但是不足之处在于，其内容实际为照搬《不动产登记暂行条例》的内容，没有实质性的突破，特别是对于该条中第二款权属有争议的和第三款不动产权利超过期限的具体情形没有做列举式的规定，《规范》出台也没有做具体的规定，为实践操作留下了很大的模糊空间。为此笔者建议应该在日后的后续规范中最好予以明确，如是否可以做以下规定：

（1）权属有纠纷的情形主要有以下几种：（一）有查封的；（二）有异议登记的；（三）有信访且经过调查情况属实的；

有异议登记的，受让方已经签署知悉存在异议登记并自担风险的书面承诺的除外。

（2）不动产权利到期的情形主要有以下几种：（一）土地使用权到期的；（二）承包经营权到期的；（三）海岛、海域使用权到期的；（四）林权到期的；

法律规定不动产权利自动续期的除外。

3、《条例》第二十七条与《细则》第二十六条相比，增加了一款关于配偶之间不动产登记权利人变更的可以办理变更登记，对此笔者认为该条款应属不当，因为配偶之间的权利人变化，其实是有变更、转移、更正等多种情形的，举简单例子，配偶个人所有的不动产通过赠与或者财产约定等方式约定为共有或者另一方配偶单独所有的情况下，能视同为变更登记么，又再如夫妻共同拥有的不动产登记为其中一个配偶名下的时候，此种情况如果夫妻双方共同来申请增加共有人，属于登记簿与实际权利人不符，应该办理更正登记，因此，简单的将配偶之间的不动产权利人的变更统一作为变更登记明显是不妥的。

4、《条例》第三十条第一款规定，如果不动产灭失的，当事人未申请办理注销登记的，不动产登记机构可以根据有关部门提供的不动产灭失证明文件，将注销事项记载于不动产登记簿，原不动产权属证书作废。对此，笔者建议天津的不动产登记部门慎用此条款，首先，对于虽然按照法理上来说，不动产灭失的，其权利自然消灭，但是必须要看倒，此规定可能会存在几方面的问题：（1）物权登记为依申请登记为主的，依职权为辅的一种登记制度，而《条例》作为一个程序法的地方法规，直接规定了消灭民事权利，似有不妥；（2）从不动产灭失的原因上分析，主要有几种：征收拆除；权利人自行拆除；地震、洪水、火灾、爆炸等天灾人祸。除了征收已经有过单独的规定以外，其他情况下，如果登记直接注销了权利，都很有可能造成权利人在申请改建、保险、赔偿等问题上，处于不利状态；（3）即使要主动作为，在程序上也应该设计的更完善和人性化，比如是否可以增加明确有关部门的名称，如是否可以规定为区级人民政府、住建主管部门、消防部门等；还有应该增加强制性的现场核实和权利人签署相关意见的规定，以加大对权利人的保护和限制行政权。

5、《条例》的三十二条和七十二条是一大亮点，该法条规定了房地产开发企业应当自开发建设的商品房竣工验收合格之日起三十日内申请房屋所有权不动产首次登记，并将登记结果及时通知购房人。如未按期申请房屋所有权不动产首次登记的，由不动产登记机构责令限期办理；逾期不办理的，处五万元以上二十万元以下罚款。此规定一定程度上会促使房地产开发企业及时履行首次登记和告知购房人的积极性，缩短了原住建部《商品房预售管理办法》中关于商品房交付90日内购房人可以办理权属证书的规定。但是也要警惕是否会造成开发商在今后的合同中延长对于商品房交付的时限约定来规避的可能性。

6、《条例》第三十三条关于国有土地上房屋首次登记所需提交的要件与《细则》第三十五条相比增加了一个地名证明文件，这对促进不动产登记时从首次登记就对地名及时予以规范，对后续登记有较好的作用，也对地名管理部门的及时履职有了间接的要求。

7、《条例》第四十二条与《细则》第四十六条相比，明确了宅基地使用权及房屋所有权不动产转移登记的受让人应为该农村集体经济组织成员的证明，但因继承致使宅基地使用权及房屋所有权发生转移的除外。但与《规范》1.23.5的规定相比，对已经拥有宅基地的只能继承，不能购买新的宅基地的问题没有明确，对此建议应该按照《规范》的要求予以审查。

8、《条例》第五十三条对抵押登记的办理应该由当事人双方共同申请再次做了明确的规定，这明显与其第十条的规定有重复，为什么需要再次规定不得而知，笔者猜测是否当地长期存在由银行或者抵押人单方办理抵押登记的情况，此种情况在国内一些地方也实际存在，其实均属违法登记，由此需要再次单独强调。

9、《条例》第五十六条规定，不动产权利人申请变更登记的，应当同时办理地役权或者抵押权的变更登记。对此笔者不以为然，首先，强制登记突破了依申请登记的原则性规定；其次，对于有完善的登记簿管理模式和软件设计来说，不动产权利变更登记后，并不会导致不动产登记簿的关联性受到破坏，简而言之，就是不会对地役权或者抵押权人造成影响，在此情况下强制办理相应的变更登记，难道是为了增加收费么？？？

10、《条例》第五十八条有一个法律用语错误，“房地产开发企业取得商品房销售许可证并办理预售登记”，此处的“预售登记”按照《房地产管理法》和《预售商品房管理办法》的规定应该为“预售合同登记备案”，这种错误实在不应该发生。

11、《条例》第五十九条对法律有了两个突破，该条第一款规定：“经预告登记的商品房首次登记后，购房人可以直接申请房屋所有权转移登记。”这破坏了双方申请为一般原则，单方申请为例外的转移登记模式。

第二款的规定了“经预告登记的商品房购房人入住二年后，房地产开发企业未办理首次登记的，购房人可以直接申请房屋所有权转移登记。”按照天津市人大常委会法工委主任高绍林介绍其原因主要有两方面：一是部分开发商由于拖欠土地出让金或配套费，无法向房管部门出具完整的办证材料；另一方面，有些开发商在部分楼盘竣工后就开始对外销售，先买房的业主已经入住了，后期的楼盘还没有开发完，开发商想把所有楼盘都开发完再一起办理产权证。对于这样的说法，笔者更觉得奇怪，首先，按照《国有土地使用权出让收支管理办法》第九条之规定，未足额缴纳出让金的，不得办理土地使用权证，违规发放的应当收回注销并且追究相关领导和人员的法律转让，由此可知，此种情况的出现不是单纯的开发商违约的问题，而是有更深层次的原因；第二，入住并不是商品房买卖中的一个法定程序，法律规定的应该是依法交付，如果购房人为未交付的自行入住，或者开发商违法交付不符合交付条件的房屋入住使用的，是否也符合条件？由此产生的质量问题或者其他安全隐患的，难道就都一登了之？第三，这种规定也违反了上位法，从实体上来看房地产开发企业未首次登记的，直接登记给购房人，违反了《物权法》第三十一条无首次登记处分不发生物权效力的规定；从程序上来，《条例》第十四条规定了双方申请为原则的，单方申请为例外的情形中，开发商未办理首次登记的均不符合条件，即使想套用兜底条款的法律、行政法规规定的其他情形，《条例》也仅仅是地方法规，不符合该条款。并且在《条例》已经有三十二条和七十二条规定的情况下，再出此种的规定，似乎没有必要。

12、《条例》第六十条规定：“抵押权预告登记转为抵押权登记，抵押权预告登记日期即为抵押权登记日期”这个规定使得抵押权预告登记在转为抵押权登记以后，取得了一个追溯抵押权的一个效力，使得抵押权的取得提早到了抵押权预告的时点。而从理论上来说，预告登记是仅仅是债权物权化的一种具体表现，是物权法原理向债权法领域的扩张、渗透。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力，这绝不能作为等同的一个理由，是对预告登记效力和抵押登记效力的混淆。

13、《条例》第六十二条与《细则》八十、八十一条相比，增加了不动产登记机构的告知义务，减少了错误更正的概率，限制了不动产登记机构的行政权，也很大程度上的避免了滥用更正登记的可能性，应该属于一大亮点。

14、《条例》第六十五条规定了异议登记注销的情形，其规定了异议登记申请人和权利人均可以申请异议注销登记，而《细则》对此并没有做出规定，《规范》则仅允许异议登记申请人方可作为异议登记注销的申请人，这种规定更为贴近法律精神，因为在异议登记失效的情况下，权利人当然可以申请涤除自身权利上的不当限制。

但是六十五条还规定了不动产权利人需持人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书来申请注销，这似乎不妥，因为从异议登记的制度设计上来看，异议登记的申请人不一定会在异议登记后就到法院起诉，即使起诉了，法院也不一定立案，只有在异议登记申请人起诉并且立案的情况下，才有可能会有人民法院的生效法律文书，而仲裁委员会则根本不是异议登记后的渠道，因为《物权法》规定的是起诉，而不是可以起诉和申请仲裁，所以不会有仲裁委员会的生效法律文书一说。

15、《条例》第六十六条对《细则》及《规范》中未明确的相关协助执行通知书或者决定书应当载明的不动产权利人、范围、内容和期限等内容做了明确的规定，并对内容不明应当书面告知司法或者行政机关作出了明确的规定，可谓一大进步。因为在实践中，由于很多地方的不动产登记信息与法院等机关没有共享平台进行查询，有时候法院可能仅根据诉讼当事人提供的线索在内容不明确的情况下就送达相关协助执行文书，造成了不动产登记部门协助上的困难，其实按照最高院关于执行的相关规定以及2004年最高院和国土部、住建部的联合通知中以及有明确要求人民法院对土地使用权、房屋实施查封或者进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。因此其实第六十六条如果可以再加强一点如果协助无不动产范围、内容、期限等的可以不予受理，则更佳了。

16、《条例》第六十八条对于不动产登记信息的依法查询做了具体的规定，其内容与《细则》九十七条大同小异，遗憾的是，其中对于律师的查询没有与时俱进，做出具体的规定，甚为遗憾。根据《律师法》第三十五条以及最高院、最高检等部委联合下发《关于依法保障律师执业权利的规定》第二条都明确规定了律师有自行收集证据的权利；而山东省、陕西省等在地方的《关于进一步保障律师执业权利的若干规定》中更是明确规定了律师可以到房产登记等单位调查与所承办业务有关的情况，查阅、摘抄、复制与所承办业务有关的材料。

综上所述，作为全国首个地方出台的《不动产登记条例》，有亮点，有不足，但是对地方出台法规来解决实际问题的做法是应该值得肯定的。不过需要值得注意的是，解决问题的时候，应该研究问题发生的根本原因，以及是否属于政府应该干涉的领域，市场的归市场，行政的归行政，简政放权，依法行政，才能真正的让人民群众满意。

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