再谈“智慧法院”的合法性争鸣

——兼与蒋法官商榷

摘要：《争鸣》一文，并非“无理非难”。无论里面的观点是否正确，至少列明了法律依据，也进行了论证。无论是法院还是律师，目标是一致的，都希望在法律的框架内实现法治的目的。

[法客帝国(Empirelawyers)出品]

2015年11月27日，“法律博客”将我的《“智慧法院”合法性争鸣》（以下简称《争鸣》，后附全文）一文推送至微信公共账号。11月29日，有幸读到蒋法官发表于“法客帝国”上的一篇文章《旗帜鲜明地支持用阿里/淘宝用户数据辅助法院送达》（以下简称《旗帜鲜明》）。显然，《旗帜鲜明》一文是站在法院的立场展开论述的。既然是争鸣，就希望听到不同的声音，对也罢，错也罢，允许不同的声音，即使是一定程度的杂音是法治的应有之义。

首先，《争鸣》一文并非是站着说话不腰疼。

送达不仅关系到法院，也与律师相关。律师在代理案件的过程中也会遇到对方当事人地址不明的情况。但无论是法院还是律师，都应在法律的框架内行事。从《民事诉讼法》第九十二条的规定实在解读不出“意即法院在送达工作中有义务穷尽一切送达手段，尽可能让当事人知悉被诉和应诉，缺失送达不成方才适用公告送达”。“穷尽一切送达手段”并不是说“穷尽一切手段”进行“直接送达、委托送达、邮寄送达”。

另外《旗帜鲜明》一文提到，“法院确实可以采取消极应付的态度，登报公告了事，但无疑这种不负责任的工作方式……”。“公告送达”作为一种法定的送达方式，适用顺序有限制，只要在其他送达方式不能进行的情况下，就可以适用公告送达。采用公告送达的方式并非是消极应付、不负责任。不能单纯追求“效率”而忽略了更为重要的价值。《旗帜鲜明》一文提到，“主动调查被告联系方式是法院完成《民事诉讼法》规定的送达义务的题中应有之义”。我赞同法院主动调查被告联系方式，但仅仅是赞同在合法的范围内调查被告的联系方式。

其次，阿里向法院提供用户联系方式与公民隐私权。

《旗帜鲜明》一文提到，“《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》《最高人民法院关于以法院专递方式送达民事诉讼文书的若干规定》早已规定当事人应当（原文如此）向法院提交准确的送达地址”。从而认为“可见，对法院而言，当事人的联系方式不属于隐私”。我对此表示赞同。

应该说，发生民事纠纷的当事人之间不能以“联系方式等信息”作为隐私权进行对抗，进入到诉讼阶段也不能以隐私权进行对抗。但问题是，现在持有信息的是阿里数据库，作为与本案无关的商家，法院向其调取个人信息的合法性何在？《旗帜鲜明》一文还提到淘宝的隐私权政策问题，这个政策可以从网上找到，不能以存在这个隐私权政策就反证合法性。请注意，隐私权政策中有“应行政机关的要求共享信息”的内容，如果阿里真应行政机关的要求提供个人信息是要摊官司的。援引淘宝隐私权政策的前提该政策符合法律规定，违反法律规定的约定即使写在“隐私权政策”中也是无效的。

再次，《旗帜鲜明》一文也提到调取移动公司通话记录一事。

的确，自2004年以来，已经多次出现这种案件。从网上进行关键词搜索就可以具体了解。全国人大常委会法工委办公室曾做过批复，即《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见》（法工办复字[2004]3号）：“同意湖南省人大常委会法规工作委员会来函提出的意见。”

最后，《争鸣》一文，并非“无理非难”。无论里面的观点是否正确，至少列明了法律依据，也进行了论证。其实，无论是法院还是律师，目标是一致的，都希望在法律的框架内实现法治的目的。

附：“智慧法院”合法性争鸣

（原刊于微信公众号:法律博客）

文 | 齐鲁笑笑生

来源 | 齐鲁笑笑生的法律博客

11月25日，《人民法院报》刊登《大数据服务司法创新云平台助推司法公正浙江高院联手阿里巴巴打造“智慧法院”》一文，在律师微信圈中，反响虽然不如“律师分级制度”“菲律宾南海仲裁”来的猛烈，称之为“投入水中的小石子”倒也不过，圈中手机码字未能畅言，如鲠在喉。

互联网可以成为科技革命，对经济、政治、文化等产生了深厚的影响，司法环境也发生了很大变化，的确方便了群众，例如判决公开、网上立案等。互联网合法利用的界限在哪？这并不是很容易回答的问题。浙江高院联手阿里巴巴打造“智慧法院”，这个标题很抢眼，那么问题来了，“智慧法院”合法吗？

送达难的确是个问题，法律读库刚有一篇文章《查无此人：马云也送不到的送达》就是反应这种状况，令法院和当事人苦不堪言。送达难需要解决，需要合法地解决，这一点没有人会质疑（当事人可能会心切）。其实，对于法院调取证据的规定（民诉法第67条）一直有争议，学者观点不一，实践中也真有被调查单位拒绝法院请求的情况。

需要解决的是如何解决《宪法》与《民事诉讼法》的冲突。不经意的行为可能就会在互联网上留下记录，有的是主动填写，有的是默认授权使用，这些个人信息会成为大数据的一部分。注册淘宝就需要填写个人信息，在淘宝隐私条款中列举了几项例外，“2.根据法律法规的规定或行政或司法机构的要求。”，淘宝可以共享信息。

在此不讨论行政机关是否有权调取公民信息的问题，法院有无权力呢？先看法律规定：

（一）《宪法》中规定“公民的人格尊严不受侵犯”。何谓“人格尊严”？民法理论上认为是一般人格权的范畴，而个人信息属于隐私权的范畴，即具体人格权。一般人格权与具体人格权的关系是母子关系。另外，《宪法》中规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”电话号码、家庭住址都应属于通信自由与通信秘密的范畴。

既然如此，根据宪法规定，从淘宝调取这些资料要受到两个限制：

（1）主体的限制：公安机关、检察机关；

（2）理由的限制：国家安全或者追查刑事犯罪（可喜的是没有使用“国家利益或者公共利益”的措辞）。两个“任何”可以看出宪法的保护力度。显然，无论从主体还是从事由上看，法院无权调取这些信息。

（二）《宪法》第126条的理解。《宪法》第126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。如何理解，我赞同王幼君的一篇文章《法院独立行使审判权的宪法解读》。“干涉”可以是积极行为，也可以是消极作为，但整体而言，应强调前者。“干涉”等同于“干预”“不当影响”。那么，如果信息持有方拒绝法院的请求是否是一种“干涉”？至少不是宪法意义的干涉，原因在于要看法院请求是否有宪法依据。

（三）《民事诉讼法》第67条规定法院取证权。“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”注意，并没有使用“向任何单位和个人”而是“有关单位和个人”。何为“有关”？应是与案情或者当事人有关，有利于查清事实。将个人信息的持有者（因买卖合同产生）视为“有关”是不是走的太远了。“调查取证”应将理解的重心放在“取证”上，即“调查”是手段，“取证”是目的。当事人的通信地址和联系方式是证据吗？有些牵强。

（四）如果认为法院有权力这样做，那法院与阿里巴巴签署合作协议的必要性在哪里？至少没有必要将调取当事人信息包含在合作协议中。

（五）有人主张不能囿于宪法字面理解，要进行扩大解释。这种倾向是可怕的。即使扩大解释，也不能采取司法解释的方式。再说，在宪法明文规定的情况下，怎么擅自扩大解释呢？殊不知，公权力每扩大一步，私权的领地就缩小一部分。考虑到我国的法律传统，还是慎重为好。

先不讨论依据《民事诉讼法》第67条向通讯公司调取电话记录是否违宪的问题，就本案而言，依据第67条调取公民个人信息的行为都难说有法律依据。因此，微信圈里有人担心那以后京东、亚马逊等可以效仿。顺便说一句，淘宝隐私权政策里“应行政机关的要求共享信息”是要摊官司的。

总之，个人认为“智慧法院”的做法不妥。期待《个人信息保护法》的到来。

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