国际仲裁的仲裁庭通常由外籍仲裁员组成，鲜有中国籍仲裁员，首席都是外籍仲裁员。中国当事人面对外籍仲裁员有种琴瑟不调、有劲使不上的感觉，裁决结果多数对中国当事人不利。究其原因就是中国当事人没有认清商事仲裁的本质，导致应对不当，结果自然事与愿违。打个比方，当事人就像厨师，仲裁庭就像客人，厨师必须按照客人的口味来准备菜品。客人不喜欢吃辣的，厨师做辣子鸡丁，自然不讨客人的喜欢。我今天的演讲就是要帮助大家搞清楚商事仲裁的本质，调准应对国际仲裁的准星，提升对案件的影响力。

在此我引用陈延忠的话来描述中国企业在境外投资中三个阶段常见的弊病及其症状：

合同乱签，没有经过有效审查，或者找个半拉子关系户律所随便看看。

纠纷之后，没有周密策略，轻率发起仲裁，或是仓促应诉，其间缺乏整体思路，对律所专业和能力一知半解，对仲裁庭的组成和特点懵懵懂懂，怕追责，病急乱投医，结果可想而知。

一旦不利，不从自身找原因，也来不及找原因，都是别人的错。有刁民要害朕。四处找人。骂街撒泼。奇招迭起。屡破下限。最后把问题甩给中国法院。

商事仲裁的起源奠定了商事仲裁的基因，决定了它的本质和存在的价值。商事仲裁是一种争议解决方式，当事人根据他们之间达成的仲裁协议，在纠纷发生后，将争议提交给由仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受裁判结果约束。商事仲裁起源于欧洲从事跨境贸易的商人按照商业惯例尽快解决纠纷的需求和实践。起源时的商事仲裁属于“圈内人按照商业逻辑为圈内人解决圈内纠纷”，仲裁员和当事人都属于一个生意圈子，低头不见抬头见，对于纠纷的缘起心照不宣，对其解决之道心中有数，当事人期待的是圈内人自有公论。上百年之后的商事仲裁已经演变为“圈外的专家按照商业逻辑为圈外人解决圈外纠纷”，仲裁员和当事人不属于一个生意圈子，仅因仲裁才短暂相聚，对于纠纷的缘起及解决之道各执一词，当事人有的期待依法裁决，有的期待依约裁决。需要说明的是，同行业的专家不属于一个圈子。

可见，现代仲裁不再有“圈子”的底蕴，这在中国国内的商事仲裁表现得更加明显，商事仲裁不但面临诉讼化而成为简版民事诉讼的危险，还面临行政化而成为沦为行政干预工具的风险，这就需要我们遵循“以商为体，以法为用”的原则再造商事仲裁。“以商为体，以法为用”就是在商事仲裁中，商业是目的，是核心，法律是手段，是辅助，要为商业服务。

商事仲裁有其独特的本质，中国当事人的纠纷解决意识受国内民事诉讼的影响根深蒂固，因此，我以中国民事诉讼为例通过比较法来说明商事仲裁的本质。商事仲裁是仲裁庭基于当事人之间的约定按照商业逻辑为当事人解决当事人之间的纠纷，落实契约精神，实现当事人之间的公平正义。中国民事诉讼是法庭通过适用法律解决当事人之间的纠纷，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，实现社会公平正义。二者的根本性区别体现在目的与手段两个层面。商事仲裁的目的是“解决当事人之间的纠纷，落实契约精神，实现当事人之间的公平正义”；手段是“基于当事人之间的约定按照商业逻辑”。中国民事诉讼的目的是“教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，实现社会公平正义”；手段是“适用法律解决当事人之间的纠纷”。其根本区别又在于“落实契约精神，实现当事人之间的公平正义”与“实现社会公平正义”。“当事人之间的公平正义”不用考虑案外人（即社会大众）的感受，“社会公平正义”则不仅要考虑当事人的感受，还要顾及案外人（即社会大众）的感受。打个比方来说明，夫妻双方闹离婚，商事仲裁只需要把夫妻双方请来，只需考虑他们的意见，解决起来就容易得多。民事诉讼不仅要把夫妻双方请来，还要把双方七大姑八大姨都请来，不仅要听夫妻双方的意见，还要听七大姑八大姨的意见，解决纠纷的难度和结果可想而知，不可能让夫妻双方和七大姑八大姨都满意，结果也会偏离夫妻双方的初衷。这就是商事仲裁与民事诉讼的区别。顺带说一句，商事仲裁的保密优势一方面可以为夫妻双方保密，避免离婚的事闹得沸沸扬扬，另一方面还避免七大姑八大姨掺乎进来。

可见，民事诉讼追求的是社会公平正义，商事仲裁追求的是当事人之间的个案公平正义，虽然后者是前者的有机组成部分，但二者的价值基础和手段有着根本不同。民事诉讼的价值基础在于不患寡而患不均的传统文化。商事仲裁的价值基础在于契约精神，包含契约自由精神、契约平等精神、契约信守精神、契约救济精神四个方面。这四个方面在中国的民事诉讼中都会受到法庭的依法干预，其中某些方面在立法层面也会受到规制，以满足民事诉讼实现社会公平正义的需要。以违约金条款为例，中国合同法规定的违约金主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性，合同法第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少。最高人民法院在合同法司法解释二中规定违约金超过造成的损失30%一般可以认定为合同法该条款规定的“过分高于造成的损失”。

本质不同决定了手段的不同，商事仲裁尊重当事人意思自治，遵循商业逻辑，以商为体，以法为用；而民事诉讼通过司法干预当事人意志，体现国家的立法意志和司法意志，遵循法律逻辑，判决书必须写明法律依据，以商为用，以法为体。在商事仲裁中没有民事诉讼中所谓的“统一裁判标准”，换句话说，商事仲裁的裁判标准只有一个，即当事人的意思自治，包括缔约层面的意思自治和履约层面的意思自治，其裁决基础是当事人之间的合同内容和履约事实。而不能像民事诉讼一样，仅仅基于案涉交易类别或者案由来判断是否属于同案，同案即同判。

综上，商事仲裁的本质决定了仲裁庭的裁判价值观，而裁判价值观与裁判方法论共同作用决定了一个案件的裁决结果。比较而言，裁判价值观作用更大，裁判方法论虽然能反作用于裁判价值观，但总体上来讲是为裁判价值观服务的。中国当事人的裁判价值观与国际仲裁中的裁判价值观大相径庭、格格不入，导致中国当事人败诉率居高不下，而中国当事人的裁判价值观的形成有其深厚的国内政治、经济、文化的基础。

由于诸多原因，中国当事人先天形成了一些在国际商事仲裁中对自己不利的裁判价值观，我总结了其中的一些原因，具体如下：

第一，国内立法存在诸多对契约精神规制的条款，当然，其中有国情使然的成分。

第二，国内民事司法受制于法官意志，法官在个案中甚至带入自己的个人价值观。

第三，国内仲裁裁判价值观混沌，典型的例子就是对待律师费的不同态度，这与仲裁员的背景有很大关系。这是国内仲裁面临的最大问题，其根源在于仲裁员背景不同而有没有明确的裁判价值观。这个问题急需改变，改变的方法就是我上面说的“以商为体，以法为用”，在仲裁员中建立一个统一的工作圈子，而绝不能是当下业界津津乐道的“统一裁判标准”。

第四，当事人在纠纷解决中应对失当，主要表现在(1)权力决策，专业背书；(2)水落石出，事后诸葛亮，抓替罪羊；(3)经手人只求自保，无所作为。

第五，受判例大数据的蛊惑。当下有一些想挣法律人钱的法律人和非法律人鼓吹依据判例大数据来判案，有的高级别的法院也开始搞类案制度。这些人拿一些法院的案例，将其称为判例，要求法官据此裁判。这些人要么是法盲，要么是想浑水摸鱼。我觉得二者兼而有之，只有法盲才会想这么浑水摸鱼。这些人所说的判例根本不是判例法。判例法是有一个完整体系的，其产生是有严格程序的，不是所有的案例都能造法，只有造法的案例才是判例，其逻辑关系是“判例（能造成的案例）→判例法→案例（适用判例法的个案）”。中国各级法院时不时会公布一些案例，我见过的有“指导性案例、公报案例、典型案例、参阅案例、推荐案例”，但中国并没有什么判例制度。最高法院建立了指导性案例制度，但仅仅是参照（见《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条），并且只能参照裁判要点所列举的内容，而不是整个案例都可以参照（见《最高人民法院大法官胡云腾：全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，必须参照指导性案例》）。所谓参照也并不是将指导性案例作为裁判依据引用，而只是将其作为裁判理由引述（见《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》）。至于指导性案例之外的案例，包括最高法院的公报案例，连参照的效力都没有。可以说，任何一个争议焦点问题在中国法院的案例中都可以找到两个相反的案例。甚至最高法院的公报案例都存在相互矛盾的案例，例如，关于合同解除后违约金条款效力问题，《最高人民法院公报》2010年第5期、6期刊登的两个案例就持截然相反的态度。在这种情况下，当事人找到一个有利于己方的案例要求法庭作出有利于己方的裁判，对方当事人也可以找到一个有利于己方的案例来反驳。作为代理律师，我们不能幻想仅凭一个案例就想胜诉，这是对当事人的极大不负责，也是对自己职业的莫大讽刺。

中国企业刚刚走出国门在国际市场中博弈，无论在规则制定还是在规则实施都处于不利地位。我们可以抱怨、可以不满，但前提是必须要搞清楚问题的根源，并且通过积极的参与逐渐扭转不利地位。具体到国际仲裁，我建议中国当事人从两个方面进行努力，即精准把握商事仲裁的裁判价值观、积极运用裁判方法制衡裁判价值观。

谢谢大家！

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