文/梧桐大兄弟

IPO排队中的智业软件股份有限公司实际控制人及董事长，近期惹上了麻烦，涉嫌交通肇事罪。

据证监会反馈意见，招股说明书披露：2016年6月，公司控股股东、实际控制人梅国赠涉嫌交通肇事；2016年9月，梅国赠辞去公司董事长、总经理职务，选举董事梅选杰担任公司董事长，聘请陈坚担任公司总经理。

请发行人补充说明：相关部门对梅国赠涉嫌交通肇事的责任认定情况、处理结果，是否构成重大违法违规；梅国赠辞去公司董事长、总经理职务对发行人生产经营、公司治理结构的影响，是否构成董事、高级管理人员重大变化；上述情况是否构成本次发行上市的法律障碍。请保荐机构、发行人律师核查，说明核查过程并发表意见；请保荐机构、发行人律师结合核查及出具意见情况对是否勤勉尽责作专项说明。

依据招股说明书最新披露，具体情况如下：

（1）梅国赠辞去董事长、总经理的原因

2016年6月30日上午9时14分许，梅国赠在驾驶途中发生道路交通事故，造成车辆损坏及一名作业人员死亡。

2016年8月3日，厦门市公安局交通警察支队湖里大队作出“湖公交认字[2016]第 3502065201600099号”《道路交通事故认定书》，经认定：

① 当事人该名作业人员在道路上作业时未在距离作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，未注意避让来往车辆，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款“施工作业单位应当在经批准的路段和时间施工作业，并在距离作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施”及《福建省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十条第一款第（四）项“施工作业人员按照规定穿戴反光服饰，注意避让来往车辆”之规定，对发生本事故也起一定的作用。该作业人员负事故次要责任。

② 当事人梅国赠驾驶机动车未注意观察道路前方情况，临近来不及采取措施，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，对发生本事故起主要的作用。当事人梅国赠负事故主要责任。

2016年8月4日，厦门市公安局湖里分局签发“厦公湖取保字[2016]00302号”《取保候审决定书》，决定对其取保候审。2016年9月12日，厦门市公安局湖里分局以梅国赠涉嫌交通肇事罪向厦门市湖里区人民检察院移送审查起诉。因存在涉嫌交通肇事尚未有明确结论意见，所以梅国赠辞去董事长、总经理职务。

（2）重新选任梅国赠担任董事长、总经理的原因

2016年10月24日，厦门市湖里区人民检察院作出“湖检公诉刑不诉[2016]33号”《不起诉决定书》，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对梅国赠不起诉。

2016年10月25日，厦门市湖里区人民检察院作出“湖检公诉解保[2016]56号”《解除取保候审决定书》，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条的规定，决定解除对梅国赠的取保候审措施。

根据厦门市湖里区人民检察院立案侦查结束并形成明确的结论意见,梅国赠不存在犯罪行为，因此重新选举梅国赠担任公司董事长、总经理。 经核查，保荐机构及发行人律师认为：发行人控股股东梅国赠具备担任发行人董事和高级管理人员的资格，且梅国赠辞任及重新获任董事长、总经理，未对发行人的生产经营和公司治理结构产生不利影响，不构成发行人董事和高级管理人员的重大变化。

依据上述披露，我们猜测证监会下发反馈意见时，梅国赠交通肇事是否涉及刑事犯罪尚未有定论。此后，厦门市湖里区人民检察院作出“湖检公诉刑不诉[2016]33号”《不起诉决定书》，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对梅国赠不起诉。

2016年11月23日，智业软件召开2016年第四次临时股东大会，审议通过《关于公司董事变更的议案》，公司董事赵万棠变更为梅国赠；同日，智业软件召开第一届董事会第十五次会议，选举董事梅国赠担任公司董事长，聘请梅国赠担任公司总经理。

这里有几个问题值得探讨：

1、依据《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》（“创业板上市条件”）第二十条规定，发行人的董事、监事和高级管理人员应当忠实、勤勉，具备法律、行政法规和规章规定的资格，且不存在下列情形：

......

（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见的。

若拟上市公司董事长、总经理涉及刑事犯罪，变更董事长、总经理之后是否仍符合创业板上市条件？从理论上看，变更董事长、总经理之后，可以符合创业板上市条件第二十条规定。

但创业板上市条件第十四条规定，发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。若报告期内变更董事长、总经理是否属于董事、高级管理人员发生重大变化呢？

这一条实务上存在较为含糊的状态，但我们认为，若公司董事长、总经理涉及刑事犯罪不得再任职，应属于董事、高级管理人员发生重大变化。（此前有董事会变更过半，未被认定为董事发生重大变化的案例。但董事长、总经理属于公司最核心层，若发生变化仍不涉及该条，则十分不合理。）

本次智业软件董事长、总经理牵涉刑事犯罪调查辞任相关职务，此后不予起诉，再次担任公司董事长、总经理，是否涉及董事人员发生重大变化非常微妙。

2、依据上市条件第二十一条，发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。

其中何为损害社会公共利益的重大违法行为？交通肇事一罪属危害公共安全一章下面，智业软件实际控制人牵涉交通肇事，检察机关不予起诉，但是否构成损害社会公共利益的重大违法行为呢？就这一点，证监会反馈意见亦有所提到，相关部门对梅国赠涉嫌交通肇事的责任认定情况、处理结果，是否构成重大违法违规。就此，招股说明书并未就此专门论述，估计只有看到律师工作报告才能知道详细论证。

注：依据刑法规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。

依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条规定，机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。

饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。

任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。

3、控制权稳定性

智业软件的股权较为分散，公司控股股东、实际控制人梅国赠、梅选杰及其一致行动人叶彩虹，合计持有本公司 36.73%的股权，其中梅国赠的持股比例为23.27%，梅选杰的持股比例为 12.58%，叶彩虹的持股比例为 0.88%。

公司股权较为分散，控股股东梅国赠辞去董事长、总经理之时，对公司的实际控制是否存在较大不确定性？不过幸亏后续很快就重新任职。如果辞任董事长、总经理时间再长一点，这时段的实际控制人认定就很有意思了。例如第二大股东是否会寻求与其他方共同控制企业？

此外，公司2017年1~6月的净利润较为惨淡，数据如下：

公司解释如下：公司的客户主要为公立医院和卫计委等政府部门，该类客户执行严格的预算管理和集中采购制度。按照政府财务预算体制和审批流程，客户一般在上半年完成投资计划制定，包括预算编制，项目立项，产品选型等，接下来进行项目招投标、合同签订和项目实施。一般而言，公司在当年新增的项目，集中在年中和下半年实施，项目系统上线（试运行）和验收集中于下半年。

由于公司的收入确认与项目上线（试运行）和验收时间密切相关，导致公司的收入确认主要集中在下半年。因此，营业收入存在季节性波动的特点。

公司2016年半年度的净利润占2015年度净利润的比例为5.89%，而2016年半年度的营业收入占2015年度营业收入的比例为 39.65%。2016年度半年度营业收入与净利润的波动幅度不相匹配，但公司经营业绩并不存在较大不确定性，主要原因是公司业务经营具有季节性特征，下半年的业绩对全年营业收入、净利润的贡献度高，而期间费用按发生的归属期确认，费用发生相对较为均衡。

最后，交通事故终究造成了人员伤亡，愿逝者安息。

各位读者，您是否遇到过实际控制人、董事长或总经理涉嫌刑事犯罪的案例呢？若有，可在留言区与我们共同探讨。

实际控制人的认定历来是申请上市公司的一个基本问题，也是律师在尽职调查中对目标公司需要查明的基础步骤。「中伦律师事务所周俊律师」为树友分享【IPO项目中共同实际控制人认定问题案例解读与分析】，讲解了实际控制人认定标准、共同实际控制人认定标准、亲属关系是否被认定为共同实际控制人的依据、以及签订了一致行动人协议是否就能完全认定为共同实际控制人等。

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