【论文精选】第2期丨《民法总则》的溯及力问题探析——以法的可预见性为视角
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编者按
法不溯及既往是现代国家公认的一项基础性法治原则。作为该原则的例外，法的溯及力及如何确定例外溯及的界限，对于维护法的稳定性、可预测性及更好地保护主体权益具有重要意义。《民法总则》施行后，大量事实发生在新法施行前的纠纷陆续进入诉讼，能否适用新法及新法溯及力问题会愈加突出。溯及力问题的研究主要集中在刑法、行政法等公法领域，民事法律研究较为薄弱，问题也更加复杂。一中院民事审判庭的法官助理总结提出溯及适用《民法总则》和其他民事法律的一般原则，并选取几种典型类型分析评估新法的适用与当事人合理预期之间的关系，以期在民事案件司法裁判中找寻维护法律稳定与促进法律发展的最佳平衡点。
本文获全国法院系统第29届学术讨论会二等奖；为阅读体验，内容有所删节，全文将刊载于即将公开出版的《上海审判实践》。
作 者 简 介
黄白 华东政法大学法学硕士，上海市第一中级人民法院民一庭法官助理。
《民法总则》的溯及力问题探析
——以法的可预见性为视角
观 点 提 示
法不溯及既往的原理在于确保当事人不因不可预见的法律规定承担不利后果。私法正当溯及既往的一般原则可归纳为“法律规范更好地保护民事主体的权益，且该法律规范的溯及既往不违反法的可预见性”。《民法总则》中纯粹对当事人有利的规定、使合同效力趋向于有效的规定可以溯及既往；期间的法律适用应符合当事人的预期；旧法没有规定的情形可以参照适用《民法总则》。
全文字数： 6067
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《民法总则》已于2017年10月1日起施行，是否适用于施行前发生的案件，以及对案件结果将产生怎样的影响，成为当前司法事务中的现实问题。围绕《民法总则》展开溯及力问题的研究，有利于弥补我国民事法律溯及力在理论、立法层面的不足，也能为将来民法分则和其他民商事法律中新旧法衔接问题的处理提供有益借鉴。
一、《民法总则》溯及力问题
的产生
作为我国民法典的开篇之作，《民法总则》在尊重民事立法历史延续性的基础上，对不适应现实情况的内容和制度进行了修改补充，对社会生活迫切需要规范的事项作出了创设性规定。《民法总则》施行后，人民法院还将审理大量案件事实发生于2017年10月1日前的纠纷，是否可以适用《民法总则》的规定对这些案件作出裁判，就涉及《民法总则》的溯及力问题。试举以下两个例子：
1. 《民法通则》规定的普通诉讼时效为两年，《民法总则》将其延长为三年。如2015年8月1日到期的债权，债权人于2018年1月1日方才主张权利，如果按照《民法通则》计算则债权请求权已罹于诉讼时效，如果按照《民法总则》计算则时效抗辩权尚未产生，应适用《民法通则》还是《民法总则》作出裁判？如果债权系2015年12月1日到期，结论是否相同？
2. 《民法总则》增加了胎儿利益特别保护的条款，规定涉及遗产继承、接受赠予等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。而在此之前我国立法层面并不承认胎儿的权利能力。如果某人于2017年1月1日赠予某胎儿财产，是否可以依据《民法总则》认可赠予行为有效？又如某孕妇于2017年1月1日遭遇车祸导致胎儿早产，娩出后死亡，法院是否可以判决侵权责任人承担“胎儿”的死亡赔偿金？
关于法律的溯及力，《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人 43 39366 43 17286 0 0 8988 0 0:00:04 0:00:01 0:00:03 8989其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外”。这是我国法律对法的溯及力的一般规定，确立了“法不溯及既往”的原则，并将“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”作为法溯及既往的例外条件。除此之外，我国法律层面只有刑法明确规定“从旧兼从轻”。有关溯及力的法学研究也主要集中于刑法，兼及行政法、税法等公法领域，对于私法溯及力问题的研究相对欠缺。
在此情况下，最高人民法院通过司法解释和司法文件对部分溯及力问题予以了回应。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》(以下简称《合同法解释一》)第1条至第7条规定了《合同法》的溯及力问题，不仅重申了“法不溯及既往”原则，而且对合同的履行、合同效力及无效依据的法律位阶、技术合同诉讼时效等方面作了特别规定。除此之外，关于《民法通则》《继承法》《婚姻法》《公司法》等的司法解释也有个别关于溯及力的规定。但这些司法解释相对分散，也未能全面涵盖民商法领域。因此，司法机关只能依据《立法法》的原则性规定，结合最高法院以往的意见和相关法学理论，确定《民法总则》如何适用于当前的纠纷。
二、我国法律框架下私法溯及力
的理论重构
（一）法不溯及既往原则的法理基础
世界上大多数国家都将“法不溯及既往”作为一项基本原则，认为法不适用于其施行前所发生的事件和行为，并主要从法治和人权的角度加以论证。法治意味着国家机关的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约，而人们通过这些规则能够明确地预见国家机关将如何行使强制力，以便安排个人的生活和经营活动。法不溯及既往原则通过制约国家机关的行为，使公众的合理期望不致因溯及既往的立法、执法而落空，从而切实保障人的自由权利不受侵犯。
基于经济社会背景和运行现状，法律不断地修订和完善，适用新法更有可能适应社会发展需求，因此，法官在处理案件时也难免有适用新法的“冲动”。但是，新法的先进性尚不足以成为溯及既往的理由：首先，即便旧法欠缺公平合理性也是立法者导致的，而立法者的错误不该由当事人承担；其次，即便新法能够实现社会发展目标，也不应以牺牲个体自由以及对法治的信仰为代价。因此法的溯及既往要获得正当性支持，需要其他更为充分的理由。我国《立法法》第93条给出的理由是，新法属于“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定”。立法机关认为“对于法不溯及既往原则来说，主要是从轻例外，即当新的法律规定减轻行为人的责任或增加公民的权利时，……新法可以溯及既往。从新例外通常适用于公法领域，如刑法的溯及力问题上，各国普遍采取从轻原则。”由此可见，立法机关在起草该条文时主要是从公法的角度进行考虑。
事实上，在法的溯及力问题上，公法与私法有不小的区别。公法直接调整国家公权力与公民、法人和其他组织的私权之间的关系，公法的修订体现了“公权”与“私权”之间的此消彼长。当新法扩大规制范围或加重法律责任，则公权得到扩张，私权受其抑制，反之亦然。因此在公法上，赋予公民、法人和其他组织更多自由、减轻或免除其法律责任的新法才具有溯及力，这是比较容易把握的。相比之下，私法的变更一般不体现为“公权”与“私权”的此消彼长，却往往带来“私权”相互之间的此消彼长。因此，私法上何谓“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”，需要通过法律解释赋予其有别于公法的内涵。
（二）私法正当溯及既往的一般原则
笔者认为，法不溯及既往的原则，主要是为了避免新法减少甚至剥夺当事人依据旧法取得的权利和利益，或者向当事人施加新的义务和责任。由于法律在颁布前不为社会公众所知，当事人无法依据未知的规则来调整自己的行为，避免不利的后果。可见，法必须具有可预见性，是法不溯及既往原则确立的基础。新法在颁布之前的不可预见性，是法溯及既往的症结所在。反之，如果存在某些特殊情况，使得新法的适用既发挥权益保护功能，又不加重他人的义务和责任，不会带来无法预见的不利后果，那么这些更为先进、更能实现权益保护宗旨的法律就应溯及既往。
因此，私法溯及既往的条件可以归纳为：法律规范更好地保护民事主体的权益，且该法律规范的溯及既往不违反法的可预见性。以“权益保护+可预见性”作为私法正当溯及既往的一般原则，有如下合理性：
首先，在法律适用上具备可操作性。“权益保护+可预见性”的思路以我国《立法法》第93条的条文为核心，结合“法的可预见性”这一法理，无需超越既有法律框架法另起炉灶，符合解释论的要求，更能满足审判实践的需要。法的可预见性是法不溯及既往的逻辑起点，以法的可预见性作为逻辑起点进行个案判断，可以化繁为简，更具有可操作性。法官可以置身于当事人的视角，回溯案件事实发生的全过程，分析不同时间点上当事人应对当时施行的法律可能做出的行为选择，从而将抽象的原则具体化到当事人对法律认知的实然状态，尊重当时有效的法律对当事人的指引作用。
其次，可以实现原则性与灵活性的统一。由于公法领域恪守“法无授权即禁止”“罪刑法定”等原则，因此案件的裁判基本围绕成文法进行，当事人对法律后果的预判也主要依赖于法律的明文规定。而私法的适用则灵活得多，法官需要通过类推适用法律、适用习惯及惯例、依据法律原则作出裁判等方法应对“法无禁止即自由”的社会经济生活。在判断法的可预见性时，法官可结合审判实践确立的裁判规则去衡量新法溯及既往的影响，这相比于单纯比较新旧法条内容的差异，更有利于对法溯及既往的正当性作出准确评价。
因此，《民法总则》溯及力的问题可转化为：《民法总则》中哪些规范溯及既往有利于民事主体的权益保护，且不违背法的可预见性？本文选取以下几个典型类型加以分析。
三、《民法总则》溯及既往
的类型化分析
（一）纯粹对当事人有利的规定
正如前文所述，法不溯及既往的出发点在于当事人无法根据嗣后施行的法律实施当下的行为，所以不应承担新法所带来的义务和责任。相反，如果适用新法并未给各方当事人造成不利的法律后果，而且能够实现权益保护的宗旨，则此类新法应当溯及既往。在《民法总则》中主要表现为以下两种情况。
第一，新法减轻了各方当事人的法律责任（类似于刑法“从旧兼从轻”原则中的“从轻”情形）。例如，《民法通则》《合同法》均规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产应收归国家所有或者返还集体、第三人。《民法通则》还规定，人民法院可以收缴进行非法活动的财物和非法所得。这些有关收缴财产的规定，超越了民事案件当事人的诉讼请求，赋予司法机关直接剥夺民事主体财产的权力，带有明显的惩罚性质和公法色彩。《民法总则》删去了收缴财产作为无效法律行为后果的规定，并将收缴财产排除于民事责任的承担方式之外。这是对于各方当事人均更为有利的法律修改。因此在《民法总则》施行后，法院不得再以《民法通则》《合同法》为依据收缴当事人的“违法所得”。
第二，新法保障当事人权益且不增加其他当事人的义务和责任。虽然在总体的层面上，民事主体的权益和义务“此消彼长”，但在具体个案中，新法的适用可能同时符合相关当事人的利益诉求。例如，《民法总则》新增了意定监护的制度，规定具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己丧失或部分丧失行为能力时的监护人。该条规定溯及既往，不仅不损害任何人的利益，而且赋予当事人选择监护人和承担监护责任的更大自由，更能及时回应当前部分老年人权益保障的迫切需求。如果在《民法总则》施行前，当事人已经过协商，对未来的监护人做出了书面安排，则应当根据新法认可该行为的效力。
（二）关于合同效力的规定
最高院司法解释和文件曾多次明确，如果合同依旧法无效，而依新法有效，则新法可以溯及既往。《合同法解释一》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《保险法解释一》）第2条对保险法施行前成立的保险合同的效力也作相同规定。《民法总则》第六章对现行法律中包括合同在内的法律行为效力的规定作了一定修改，同时《民法总则》关于权利能力、行为能力等规定，也将影响到相关案件中合同效力的认定。试举三例：
以上几种情形适用《民法总则》认定其效力，相比于适用《民法通则》或《合同法》，将得到更加趋向于有效的结论，应当溯及地适用新法的规定，理由如下：首先，合同法律制度是私法尊重和维护当事人意思自治的集中体现，而合同效力的评价则体现了国家意志对私法自治的干预。当新法赋予合同更趋向于有效的效力评价，实际上是国家干预的程度降低，当事人的自由意志得到更多维护的表现。其次，合同是当事人之间的“法律”，当事人订立合同时必然期望按照自己的意思表示实现设立、变更、消灭法律关系的效果。因此新法溯及地认可合同的效力，不仅不违背法的可预见性，而且更符合当事人的实际预期。再次，虽然在纠纷产生后各方当事人立场不同，但应当推定合同订立时当事人均善意地相信合同将对各方产生拘束力。诉讼中一方认为新法适用的结果对其不利，只因其违背了缔结合同时为自己设定的“法律”而已。
（三）“跨法”期间的计算
《民法总则》对期间的规定进行了多处调整，主要变化如下：
当某一案件中诉讼时效或除斥期间依据旧法或新法计算，可能跨越《民法总则》施行之日，则涉及新法的溯及力问题。
1. 《民法总则》延长了权利行使期间
仍以2015年8月1日到期的普通债权为例，如时效不中断，2017年8月2日起，债务人即享有时效抗辩权，双方已根据旧法形成对权利义务的合理预期，每当权利人要求履行，债务人都可以时效为由拒绝。在此背景下双方的和解、调解，也必然是以债权无法强制执行为磋商的基础。因此债务人依旧法享有的时效抗辩权应得到认可和保护。如果对此类情形适用三年的新时效，则会鼓励已过时效的债权人故意将纠纷拖延到新法施行后解决，有违诉讼时效的效率价值追求。
相反，如债权于2015年12月1日到期，则2017年10月1日债务人的时效抗辩权并未实际产生，且将来是否获得时效抗辩权无法预期，因为时效随时可能因债权人主张、起诉等而中断。而在10月1日之后，应推定债务人对于法律后果的预期系基于已经施行的《民法总则》，即债务人判断自己是否获得时效抗辩的时间观念已由“两年”转变为“三年”，因此适用新法更符合当事人预期。
综上，对于表二中的①和②，新法施行前期间依旧法已届满的，则依旧法处理；新法施行时期间依旧法未届满的，则依新法处理。
2. 《民法总则》新设权利行使期间
表二中的③和④属于此种情况，但是二者有重要的区别。请求权诉讼时效的起算以权利人“知道或应当知道权利受到损害”等主观要件为前提，而当法律未规定诉讼时效时，权利人不可预期其怠于行使权利将承担不利后果。因此，未登记动产原物返还请求权的诉讼时效应当自《民法总则》施行之日起算。
而有关最长除斥期间的规定，以民事法律行为的发生这一客观事实为起算点，不仅不考量撤销权人主观认识的要件，而且立法目的上正是为了矫正“主观期间”过度保护撤销权人而设立的。因此对于施行前法律行为的撤销权应直接适用五年的最长除斥期间。这是可预见性标准的一种例外。
3. 《民法总则》缩短了权利行使期间
关于重大误解的当事人的撤销权，实践中可能有以下几种情形。（1）如撤销权起算于2016年10月1日之前，或2017年10月1日之后，则除斥期间分别按照旧法和新法处理。（2）如撤销权起算于2017年1月1日至2017年9月30日，则当且仅当《民法总则》施行后，当事人应合理预见到，撤销权行使期间仅为三个月，因此撤销权的除斥期间均应于2017年12月31日届满。（3）如撤销权起算于2016年10月1日至2016年12月31日，权利人依据当时法律所享有的撤销权于《民法总则》施行后三个月内届满，则除斥期间仍应按照一年计算。
（四）旧法没有规定而参照适用新法
《合同法解释一》第1条规定：“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”此外，《保险法解释一》等也有类似规定。在旧法没有规定的情况下参照适用新法的正当性在于：新法施行前针对某种事实没有法律规范可以作为评价依据，所以当事人和社会公众本来就不存在明确的、统一的对法律后果的预期，法官适用新法就无所谓“违背法的可预见性”之说。新法填补了这一空白，恰恰是通过立法程序确立的最有针对性、最能适应社会发展的裁判规则。
例如，《民法通则》针对无权代理未经被代理人追认且不构成表见代理的情形，仅规定“未经追认的行为，由行为人承担民事责任”，关于相对人可以要求行为人承担责任的性质和内容，《民法通则》《合同法》以及司法解释均未予明确。《民法总则》填补了这一漏洞，赋予了善意相对人选择权：“善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”法院在审理《民法总则》施行前的案件时可以适用该条款处理无权代理人和善意相对人之间的关系。
责任编辑 / 李瑞霞
执行编辑 / 吴涛
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