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北京国枫律师事务所 彭秀

　　2007年11月25日，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）印发《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》的通知。通知就如何理解和适用“发行人最近三年内实际控制人没有发生变更”的问题确立了基本原则和判断标准。本文仅就“发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断”，即“无实际控制人”的认定予以说明或阐释，以期抛砖引玉。

　　所谓“公司控制权”，根据《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定，“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。”

　　2016年9月8日修订的《上市公司重大资产重组管理办法》（以下简称“重组管理办法”）第十三条增加了一款对上市公司“控制权”的实质认定条件：“上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权”。

　　参照上述规定，若公司同时满足：（一）股权结构分散，不存在持股50%以上的控股股东；（二）不存在实际支配公司股份表决权超过30%的情况；（三）单个股东无法控制股东大会；（四）单个董事无法控制董事会；（五）股东间无一致行动协议；（六）单个董事、高级管理人员无法支配公司重大财务和经营决策，同时基于公司的实际情况判断，可以得出公司“不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断”即“无实际控制人”的结论。

　　《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》第四条规定，公司“无实际控制人”的，若公司及其保荐人和律师能够提供证据充分证明公司现有股权及控制结构不会影响公司有效治理，同时其股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化，且相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门作出判断公司控制权没有发生变更的可能性较高。

　　也就是说：公司需提供充分证据证明：

　　（一）公司建立健全的内部管理制度以保证公司治理的有效性：如公司建立了“三会”且运行规范、聘任了高级管理人员、制定了相关议事规则和管理制度、公司各部门独立运作规范运行等。

　　（二）公司在报告期内的股权结构和经营管理层未发生重大变化，公司各股东在过往决策中能就公司发展规划、主营业务和公司策略等问题上能基本达成一致，无较大分歧；

　　（三）公司股东承诺上市后锁定股份。

　　在这样的情况下，虽公司无实际控制人，但公司已采取有效措施保证公司股权结构和经营的稳定性，并通过健全有效的内部治理结构避免了内部人控制。

　　在IPO实际操作过程中，已过会的案例具有很高的参考价值。没有实际控制人的上市公司并不鲜见。统计数据显示，截至2016年10月19日，共有142家A股公司无实际控制人，所属行业主要集中在银行及非银行金融、制造、IT等行业。

　　已于2015年3月上市的江西世龙实业股份有限公司（以下简称“世龙实业”）在其IPO时认定“无实际控制人”的理由如下：

　　1、间接控股股东电化高科不存在实际控制人

　　江西大龙实业有限公司（以下简称“大龙实业”）持有世龙实业50.06%的股权，是世龙实业的控股股东。江西电化高科有限责任公司（以下简称“电化高科”）持有大龙实业93.875%的股权，同时持有世龙实业10.22%的股权，是世龙实业的间接控股股东。电化高科近三年无持股50%以上股东，不存在单一股东或存在关联系的股东对电化高科行使控制权。不存在单一股或存在关联系的股东对电化高科董事会行使控制权，主要股东对电化高科股东会、董事会的决议均具有影响力，但均不具备控制权。因此，电化高科不存在实际控制人。

　　2、世龙实业不存在实际控制人

　　①无最终股东控制发行人大会；

　　②无最终股东控制发行人董事会；

　　③无最终股东、董事对世龙实业高管团队行使控制权。

　　世龙实业除说明公司不存在“实际控制人”的理由，也阐明了“控制权未发生变化”的理由，即公司近三年的股权结构及控制权结构保持稳定，未发生重大变化；经营管理层保持稳定，未发生重大变化；主营业务未发生重大变化。公司股东大会、董事会、监事会和经营管理层运作规范，内部控制度健全且行良好，股权及控制结构不影响公司治理有效性。

　　证监会在反馈意见中对报告期内公司控制权的稳定性和保持控制权持续稳定措施的有效性进行了质疑，并要求核查公司组织机构、相关内部控制制度是否建立健全并能正常运作。

　　针对“公司控制权的稳定性和保持控制权持续稳定措施的有效性”问题，世龙实业在其《补充法律意见书（一）》中补充道：因电化高科的股权结构未发生重大变化、报告期内董事会成员没有发生变化，因此电化高科控制权结构稳定，未发生重大变化；因世龙实业的股权结构未发生重大变化、董事、高级管理人员未发生重大变化，因此报告期内世龙实业的控制权结构稳定。

　　同时，世龙实业为保证控制权的持续稳定通过①控股股东大龙实业和电化高科股份锁定36个月；②董事、监事及高级管理人员股份锁定12个月；③董事、总经理助理及以上中高级管理人员共同出资组建了龙强投资并持有世龙实业8.89%的股份，该股份锁定36个月。

　　就“公司组织机构、相关内部控制制度是否建立健全并能正常运作”的问题，世龙实业在其《补充法律意见书（四）》中回复：公司建立健全了三会及独立董事、董事会秘书制度并制定了相应的议事规则和工作制度，三会及独立董事、董事会秘书按照各自议事规则和工作制度规范运作，公司决策按公司章程及相关内控制度规定进行；公司的法人治理结构良好，三会和经营管理层之间相互协调相互制衡，独立董事和董事会秘书积极促进董事会决策的公正和科学性，公司治理运作规范有效。并补充了三会的会议文件、董事会下属专门委员会的会议摘要。

　　从世龙实业对“无实际控制人”的认定不难看出，在IPO过程中，监管部门对于无实际控制人公司要求其有合理的解释，重点关注公司无实际控制人的状态是否会影响公司控制权的稳定、是否会影响公司治理的有效性，只要公司能充分清晰的解释上述问题，公司“无实际控制人”的状态并不会成为其IPO的“硬伤”。

　　厦门乾照光电股份有限公司（以下简称“乾照光电”）在2013年11月5日发布了《关于公司部分股东不再续签一致行动协议公告》，成为了一家无实际控制人企业。之后于2014年9月筹划非公开发行股份事项，2015年1月申请材料被证监会接收，2015年7月通过审核。

　　整理乾照光电发布的《非公开发行A股股票预案》可以发现，整个预案对于“无实际控制人”的认定和解释相对简单，只简单说明乾照光电因《一致行动协议》到期后“公司单个股东持股比例均低于17%，均未超过公司总股本的30%，同时公司任何股东均无法单独通过实际支配公司股份表决权决定公司董事会半数以上成员选任及公司重大事项”，即无实际控制人。且该次发行完成后“公司任一股东及其关联方、一致行动人所持股份的比例均低于16%，均未超过公司总股本的30%”，因此公司仍无实际控制人，公司该次非公开发行股票不会导致公司控制权发生变化。

　　在重组实际操作过程中，因2016年9月8日修订的《重组管理办法》增加了一款对上市公司“控制权”的实质认定条件，即须证明单个董事、高级管理人员无法支配公司重大财务和经营决策才能认定公司“无实际控制人”。

　　在本次《重组管理办法》修订之前，许多“类借壳方案”会围绕“控制权”做文章：要不让控制权不变，要不是实际控制人从有到无；《重组管理办法》修订后进一步明确了“实际控制人”的认定，在该修订办法由证监会公开征求意见的2016年6月起已经有不少上市公司收到交易所“是否规避重组上市（即借壳）”的问询，部分上市企业也因此主动终止了资产重组事项。

　　在《重组管理办法》修订前后分别进行了二次重大资产重组事项的太原狮头水泥股份有限公司（以下简称“狮头股份”）对于把握监管机构在重组中对“无实际控制人”的认定有一定的参考价值。

　　狮头股份在2016年度进行了二次重组，第一次主动终止，第二次成功。

　　第一次：狮头股份在2016年1月开始筹划了一次重大资产重组事项，2016年6月公布了本次重组的预案，本次重组预以现金方式购买潞安纳克100%股权，该股权由上海纳克和潞安煤基油二者合计持有；狮头股份将旗下水泥主业相关业务、资产和负债以及所持有的狮头中联51%股权以现金支付的方式转让给狮头集团。该重组方案出炉前，原控股股东狮头集团通过公开征集受让方的方式将其所持有的狮头股份22.94%的股权协议转让给海融天（受让11.7%）和潞安工程（受让11.24%）。潞安工程和潞安煤基油为潞安集团同一控制下的企业，上海纳克和海融天也同受自然人陈海昌控制。重组预案披露，截至预案出具之日，公司无控股股东、无实际控制人。

　　2016年7月9日狮头股份收到了上交所的问询函，上交所认为“公司此次重组及股权转让完成后，原有资产全部置出，公司主营业务将发生变化。同时，公司控制权也极有可能发生变化。置入资产的股东和股权受让人均属于同一控制。在此交易背景下，公司重组及股权转让方案规避重组上市认定标准迹象较为明显”，让狮头股份进一步解释相关事项。同时需要狮头股份解释“海融天与潞安工程是否存在对狮头股份的股权收购及控制的协议安排，是否为一致行动人”，并要求狮头股份说明公司“无控股股东和实际控制人的依据是否合理，未来海融天与潞安工程作为公司大股东期间，公司是否将一直无控制权人”，“如公司无控股股东，结合董事、高级管理人员对公司重大财务和经营决策的影响情况，说明公司未来是否为管理层控制”。

　　2016年7月21日狮头股份以“本次重大资产重组方案公告后证券市场环境、监管政策等客观情况发生变化各方无法达成符合变化情况的交易方案”为由终止了这次重大资产重组事项。

　　第二次：2016年11月14日，狮头股份再次因筹划重大资产重组事项开始停牌。2016年12月8日狮头股份公告了《重大资产出售暨关联交易报告书（草案）》，本次方案放弃了购买潞安纳克股权，仅将旗下水泥主业相关业务、资产和负债（包括狮头中联51%股权）以现金支付的方式转让给狮头集团。

　　2016年12月16日狮头股份收到上交所问询函，该问询函较2016年7月第一次重组方案收到的问询函相比简单得多，关于上市公司在狮头集团完成与海融天、潞安工程的股份转让后无实际控制人，也只需补充披露“上市公司无实际控制人的依据及合理性”，并要求公司“结合公司董事会换届后董事成员的安排，补充说明届时上市公司实际控制人情况”。

　　2016年12月23日，狮头股份公告了对上交所问询函的回复：1、海融天与潞安工程持有上市公司股份比例较为接近，互相不存在一致行动关系，均无法单独对公司股东大会的决议产生重大影响；无法决定公司董事会半数以上成员选任，均不能单独控制董事会、无法单独支配公司行为（海融天和潞安工程就上市公司未来董事安排事宜作出了“公司董事会由9名成员组成，包括6名非独立董事和3名独立董事，本公司将向狮头股份提名不超过2名（含2名）非独立董事”，同时二方都确认将各自独立行使投票权和其他股东权利，不与公司任何其他股东方签订任何涉及公司的一致行动协议或作出类似安排，不将投票权委托给任何其他股东方）。因此，在目前的股权结构下，海融天与潞安工程均不拥有上市公司控制权，上市公司目前无控股股东和实际控制人。2、2016年12月8日，公司第六届董事会第二十一次会议审议通过《关于公司董事会换届选举的议案》，在公司董事会换届选举后，海融天与潞安工程均不拥有上市公司控制权，上市公司届时仍无控股股东和实际控制人。

　　2016年12月23日公司股票复牌。

　　对比狮头股份前后两次的重组方案，因第一次重组方案涉及购买资产和出售资产两部分内容，又因《重大资产重组办法》的修订，监管机构对“无实际控制人”的认定更加审慎，狮头股份因此以“本次重大资产重组方案公告后证券市场环境、监管政策等客观情况发生变化各方无法达成符合变化情况的交易方案”终止了第一次重组；反观第二次重组方案，简化了交易方案，仅保留出售资产部分，不涉及溢价购买潞安纳克100%股权的部分，交易所对“无实际控制人”部分问题的关注也没有2016年7月那么详细而严格，狮头股份以海融天和潞安工程就上市公司未来董事安排事宜的承诺和确认来阐述海融天和潞安工程单一无法控制董事会、无法支配公司行为的做法具有参考意义。

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