涂云新：教育公平视域下美国高校招生配额制的合宪性审查

〔作者简介〕涂云新，法学博士，复旦大学人权研究中心青年研究员。

〔文章来源〕《南大法学》2021年第5期。原标题是《教育公平视域下美国高校招生配额制的合宪性审查——以“公平录取学生组织诉哈佛大学案”为核心的分析》。注释版全文请点击文末“阅读全文”。

摘要：美国自20世纪60年代以来施行的积极平权措施旨在为少数族裔提供优惠照顾，以矫治教育资源分配之不公，补偿少数族裔在历史上所遭受之不义。自1978年“加州大学董事会诉巴基案”以来，积极平权措施的合宪性遭受到多方面的挑战。种族因素在何种意义和多大程度上可以作为高校招生政策的一部分进行考虑，直接关乎以积极平权措施为导向的招生政策是否合宪。“公平录取学生组织诉哈佛大学案”开启了关涉亚裔群体是否在美国精英大学遭受系统性歧视的探讨，此案涉及诸如当事人起诉资格、种族平衡、亚裔配额、种族多元化、群聚效应理论、替代性种族中立招生政策等高度争议的法律问题，同时也向法院提出了审查基准选择和适用上的挑战，审查基准的确认与司法介入之强度等皆关联着法院审查大学招生政策的正当性。美国联邦最高法院对“公平录取学生组织诉哈佛大学案”的审判无疑将深刻促进美国精英大学未来招生政策的变革，同时也会对招生配额制的未来走向和命运产生重大的影响。

关键词：美国宪法第十四修正案；歧视；招生配额；积极平权措施；合宪性

一、引言

自2014年11月17日美国“公平录取学生”组织（Student for Fair Admission, SFFA）向马萨诸塞州波士顿联邦地区法院发起针对哈佛大学的司法诉讼以来，备受关注的“公平录取学生组织诉哈佛大学案”引发了全球法律界和教育界对美国种族问题和教育公平问题的广泛探讨。在多个维度上，此案已经超出了案件本身的美国意义，也跃迁出了大学招生录取程序和标准的狭义实践问题范畴，而成为一个跨越国界可供学术界进行深刻反思和批判的关于教育公平研究的“全球样本”。

从联邦地区法院到联邦第一巡回上诉法院直至联邦最高法院，“公平录取学生组织诉哈佛大学案”所涉及的争议属于典型的联邦法律问题。该案件各方争议的法律论证的基础为两项，一项是联邦宪法第十四修正案中的“法律的平等保护条款”，另外一项是1964年《民权法案》第六章中的“禁止歧视规定”。就联邦宪法第十四修正案而言，“法律的平等保护条款”被广泛认为是美国宪法史上具有里程碑意义的修正案的重要组成部分，它是深刻塑造和改变美国人社会生活的宪法条款，同时也是在关于平等和歧视诉讼领域各方引用得最为频繁的法律条文。联邦宪法第十四修正案第一款规定在州管辖范围内，不得拒绝给予任何人以平等法律保护。就《民权法案》而言，“禁止基于种族的歧视”是20世纪50和60年代马丁·路德·金（Martin Luther King Jr.,1929—1968）所倡导的民权运动最为重要的政治和法律成果，成为进步主义的标志。1964年《民权法案》第六章明文规定：在接受联邦财政援助的任何项目或活动中，任何人都不得因种族、肤色或原始国籍等因素而被剥夺参与项目或活动或享受应得利益的权利，也不应遭受任何其他方式的歧视。

“公平录取学生组织诉哈佛大学案”中交织着白人保守派对“积极平权措施”（Affirmative action）的逆反、自由派捍卫民权运动政治遗产的决心、世界顶尖高校的教育公平问题、美国司法部的调查和支持诉讼、共和民主两党对积极平权措施的政治态度转向等一系列诸多复杂而巨大的争议；更重要的是，它牵涉到的是一个延续数百年的宪法难题以及在这个难题之下亚裔美国公民的挣扎和命运。该案将哈佛大学的招生录取政策置于宪法诉讼的审判台上，重新开启了学术界对高等学校在招生录取时是否应该考虑种族因素这一复杂议题的关注和辩论，围绕着种族、身份、性别、限制性配额、招生公平等问题的争议甚至已经从大学蔓延到那些具有优质教育资源的中学、小学的招生录取问题上。

学术界已有的研究成果主要是在“黑—白对立的种族关系”（black-white model of race）的框架体系之内审视和评判积极平权措施的发展历程和成败得失，本文则试图从亚裔歧视的角度来审视针对特定族裔的招生配置制所面临的宪法挑战。研究表明，美国联邦最高法院对“公平录取学生组织诉哈佛大学案”的判决结果将深刻影响美国一流大学在招生录取政策方面的走向，也极有可能决定自《民权法案》以来施行的积极平权措施的未来命运。本文的目的在于对“公平录取学生组织诉哈佛大学案”的核心宪法问题做一个较为全面的梳理和分析，探讨美国高校针对特定族裔的招生配额案件的宪法审查基准问题。就案件本身来看，包括案件的启动、当事人的诉讼资格、法院的管辖权、诉讼中的证据规则和证明负担等问题从一开始就在各方之间存在着巨大的意见分歧，更重要的是，种族因素在什么意义和多大程度上可以在法治原则之下被纳入招生制度进行考虑？相较于其他族裔群体，哈佛大学是否在招生和录取中存在着控制亚裔学生群体数量的实际行为和效果？哈佛大学表面平等的招生政策是否隐藏了宪法和法律所禁止的亚裔歧视？在这些重大的法律问题上，法学界、教育界和更大范围内的公众均存在着完全不同的理解和解释。由此，本文将论述的主轴置于“公平录取学生组织诉哈佛大学案”的核心法律争议之中，以宪法上的平等保护和司法审查的相关法理为理论分析工具，尝试从案情、法律争点的分析、相关判例法的发展、美国联邦最高法院司法审查的标准等方面来解读这一备受瞩目的大型司法案件。最后，本文以针对特定族裔的招生配额案件的合宪性审查基准的分析作结。

二、招生配额制的合法性争议

——从“犹太人问题”到“亚裔问题”

从一般意义上来说，配额制是指特定的主体基于政治或政策考量将公共资源按照一定比例分配给不同属性的社会群体的一种制度，配额所针对的客体既可以是公共物品、公共服务也可以是机会、权利等。在配额制下，分配主体往往是分配客体的拥有者或控制者，分配之对象则是资源的需求者，对分配主体存在从属或依附关系。在高等教育中，所谓的“种族配额制”就是将种族因素适用于高等学校招生录取中以达到生源多元性而采取的一种招生制度。在美国的高校招生中，凡是接受联邦或者州政府财政支持的大学，无论公立还是私立，在历史上都不同程度地引入了一定的“种族配额”（racial quota）。该制度将种族因素列入招生优惠录取政策，视高校而不同，有的大学实行了固定配额制，有的大学实行了非固定配额制。在固定配额制下，高校为少数族裔保留固定的招生名额，例如在“巴基案”中，加州大学戴维斯分校医学院曾在每100个招生名额中预留16个名额给少数民族。在非固定配额制下，高校确保少数族裔在录取中的比例，用来调整少数族裔代表过剩或者不足的情况，例如华盛顿大学法学院曾经为少数族裔保留5%—20%的比例。种族配额之初衷是为了平衡族裔在法律上的平等权保护的问题，可以分为对“代表不足”（under-representation）群体的积极性照顾和优惠与对“代表过剩”（over-representation）群体的消极性抑制或限制，政府则可以通过法律上的积极平权措施来实施种族配额制。

哈佛大学的招生史表明，进入20世纪初期后，犹太裔学生逐渐成为新生比例最高的人群，为了平衡犹太裔学生和具有白人信教背景的学生的比例，解决哈佛大学面临的“犹太人问题”，哈佛采取了配额限制的手段抑制过高的犹太裔学生的比例。在20世纪后期到21世纪初，哈佛再次面临亚裔学生比例增长迅猛的多元化生源的难题，校方事实上采取了以“亚裔配额”为手段的招生政策。就历史维度来看，宪法上基本权利的主体在早期被限制在白人盎格鲁—撒克逊新教徒（White Anglo-Saxon Protestant，WASPs）范围内，直至后来包括亚裔在内，黑人、妇女、儿童、异教徒等才真正成为宪法权利的主体。但是，当亚裔群体在宪法上被确认其享有不受侵犯的基本权利之后，亚裔学生在精英高校的招生领域却面临一个新的版本的“犹太人问题”，即“亚裔问题”。为了从理论上解释和解决哈佛大学面临的“犹太人问题”和“亚裔问题”，有必要重读联邦最高法院金斯伯格大法官（Ruth Bader Ginsburg）的论述：“宪法史上最重要的篇章讲述的是那些曾经被遗忘或被排斥的人们重新获得宪法权利与保护的故事。”

（一）哈佛大学的“犹太人问题”

从1636年建校到20世纪，哈佛大学的本科招录制度大致可以较为宏观地被划分为四个历史时期：（1）从建校到南北战争时期的以贵族精英为主的招生制度。在这一时期，哈佛大学是一个地方精英高校，招生的导向是寻求“有较高社会地位、具备运用古典语言的能力和能够负担学费”的学生，形成了以考生身份地位、古典学知识、经济能力为决定因素的贵族精英招生制度。（2）从南北战争到20世纪初期的贵族精英和学术精英并存的招生制度。南北战争后，随着美国工业化的迅猛发展，哈佛大学在教育领域逐步引入和完善了针对学术精英的竞争性招录制度。（3）从20世纪初至20世纪60年代的学术精英竞争式招生制度。在该时期，哈佛成立了专门的招生与资助委员会，引入了诸如入学考试、学术性测试等竞争性测试制度，也正是在这一时期，哈佛大学在招生中引入了“甄选入学”（selective admissions）的制度，用以平衡种族和地区的生源差异。（4）从20世纪60年代至今的多元化、国际化招生制度。自“民权运动”兴起以后，哈佛采取积极平权措施，始终强调一种多元开放的国际化招生制度。

19世纪晚期，哈佛大学校长查尔斯·艾略特（Charles Eliot,1834—1926）提出招生生源多元化的设想。进入20世纪后，哈佛大学和其他的“常青藤联盟”（Ivy League）高校纷纷引入入学考试制度（Entrance examination）；至20世纪20年代，通过竞争性考试进入哈佛大学的犹太裔生源逐年增多。根据加州伯克利分校社会学家杰罗姆·卡拉贝尔教授（Jerome Karabel）的研究，由于犹太裔学生的卓越表现，在1918年哈佛大学的录取新生中，犹太裔学生占比高达20%，1923年甚至增长到了25%，平均每四位新生中就有一名犹太人。随着犹太裔学生在哈佛大学比例的提升，时任校长A·劳伦斯·罗威尔（Abbott Lawrence Lowell,1856—1943）担心这种生源结构会促使信仰基督教的中上阶层的子女转而申请其他常青藤高校。罗威尔遂于1922年计划引入15%的“犹太配额”来达到对犹太裔学生的人数限制（Numerus clausus）。从1922年秋季开始，所有申请哈佛的学生必须提交宗教和家庭背景的信息，用以核实犹太学生的身份。实施“犹太配额”后，在哈佛大学1926年的新生录取中，犹太学生的比例由前一年度的27%下降到15%。此后，从20世纪30年代到60年代，哈佛还引入了一些学习成绩之外的录取因素，例如校友渊源、体育特长、区域多元化、性格、领导力等。

（二）哈佛大学的“亚裔问题”

20世纪60年代“民权运动”的兴起，伴随着黑人争取平等权的斗争，犹太族裔通过其强大的媒体和政治影响力迫使哈佛等美国精英高校逐步放弃了对犹太裔学生的种族歧视。20世纪70年代，随着亚洲经济的崛起，亚裔群体由于卓越的考试成绩表现在哈佛大学的入学比例逐年上升。80年代早期亚裔学生在哈佛学生中占到5%，到80年代末亚裔比例已经超过10%；至1993年，亚裔学生在哈佛的比例已经超过20%。但是从1993年之后，亚裔学生在哈佛的占比又回落了3—5个百分点。根据美国国家教育统计中心（National Center for Education Statistics，NCES）的统计数据，2011年亚裔学生在哈佛所占的比例为17.2%。哈佛大学看似中立的招生政策却对亚裔学生造成了一种“差别影响”（disparate impact）。与非裔美国人、犹太裔美国人相比，亚裔遭受歧视的问题在相当长的一段时间内似乎并没有引起美国主流社会的关注。在高等教育领域，哈佛大学的招生计划和政策引发了近年来被主流媒体忽视的“亚裔问题”。

在美国犹太裔学者罗恩簚安兹（Ron Unz）看来，哈佛大学在招生录取制度中已经面临着一个新型的“犹太人问题”，那就是“亚裔问题”。就一般的统计而言，亚裔美国公民虽然占据人口的少数，但是亚裔对教育的重视和努力使得他们成为在高等教育领域表现优异的“模范少数族裔”（model minority）。虽然很多美国高校招生中的族裔分类并不包含亚裔，但是包括哈佛在内的美国常青藤高校都在事实上形成了一种“亚裔配额”（Asian quota），亚裔学生在申请哈佛大学时总会碰到“配额天花板”的问题。哈佛大学在招生中所采用的“亚裔配额”类似于其在20世纪初针对犹太学生所使用的招生数量限制政策。在“公平录取学生组织诉哈佛大学案”中，原告在其诉状中明确提出了哈佛大学又一次面临着新版的“犹太人问题”，只不过这次问题的对象已经指向了在全美范围内学习成绩相对于一般族裔较高的亚洲移民的后裔。公平录取学生组织指控哈佛大学在长期的招生录取政策中人为地、不合理地设置事实上（de facto）的“亚裔配额”，侵犯了亚裔学生基于美国《民权法案》第6章和联邦宪法第十四修正案的宪法平等权。

三、“公平录取学生组织诉哈佛大学案”的案情概貌

（一）原告及其诉讼请求

“公平录取学生组织”是一个注册于弗吉尼亚州的非营利组织，该组织中有一位华裔美国移民的高中生，该学生在其所在学校460人中以第一名成绩毕业，《美国新闻与世界报道》将这所高中排名全美前五。这位申请哈佛大学的亚裔高中生在“美国大学入学考试”（American College Testing,简称ACT）中取得36分的优秀成绩（在哈佛大学2013年—2015年的录取中，成功申请者的平均ACT成绩在30—35分之间）；在“学术能力评估测试”（Scholastic Assessment Test,简称SAT）科目中，其历史成绩800分，数学成绩800分。该申请者还曾获得过AP（Advanced Placement，即美国大学先修课程）学者奖、全美优秀学生奖（National Merit Scholarship）。此外，该学生积极而广泛地参与了课外活动，曾参加由美国驻华使领馆和中美学生教育交换项目组织的赴华交流项目，并帮助中国学生提高英语写作和口语技能。这位华裔申请者申称自己由于哈佛大学对亚裔学生设置的种族配额上限而没能被录取。在公平录取学生组织中，有许多亚裔高中生，他们都将成为哈佛大学的“未来申请者”。由于哈佛大学对亚裔的歧视性招生录取政策，这些“未来申请者”极有可能因为亚裔配额上限而同样遭受被拒绝的命运。

基于以上个案及与之类似的亚裔的遭遇，2014年11月17日“公平录取学生组织”在其起诉书中提出了旨在控告哈佛大学招生歧视亚裔的六大类指控。公平录取学生组织在起诉状中的核心指控有四项：一是哈佛在招生中存在系统性歧视亚裔学生的行为，二是哈佛在招生中适用了不适当的“种族平衡”，三是哈佛并未将种族仅仅作为一个附加录取因素，四是哈佛在“种族中立”的替代性措施（race-neutral alternatives）可以实现学生多元的情况下，将种族作为招生录取的考虑因素本身就是一种歧视。公平录取学生组织认为哈佛大学在招生中违反了联邦宪法第十四修正案的平等保护条款和1964年《民权法案》第6章关于禁止歧视的条款。基于以上指控，“公平录取学生组织”的司法诉求亦有二，一是请求法院做出确认判决（declaratory judgments），即确认哈佛大学的招生政策违反了1964年《民权法案》第6章和联邦宪法第十四修正案第6款；二是请求法院颁发永久性禁令（permanent injunction），禁止哈佛大学在其以后的招生政策中将“种族”作为录取的考量因素。2017年美国司法部展开了对哈佛大学和耶鲁大学招生政策的调查，在司法部废除了部分与积极平权措施相关的指导性政策后，2018年8月30日，美国司法部发表声明，认为哈佛大学在招生过程中存在着系统歧视亚裔的录取政策，正式表达了支持公平录取学生组织的法律立场。

（二）被告及其诉讼应对

被告哈佛大学是一家位于美国马萨诸塞州剑桥市的世界顶尖私立精英大学。哈佛学院是哈佛大学的本科生院，于1636年成立初曾以“新学院”为名，是哈佛大学的源流。虽为私立高校，哈佛大学仍接受联邦政府的财政支持，故同公立高校一样受到《民权法案》第6章之法律规制。自20世纪60年代起，哈佛大学建立了极为复杂的招生备审系统（Docket system）。该招生备审系统分为三个关键层面，首先，是生源分组和建立备审表。在此招录制度下，所有的申请材料按大约20个地理区域进行分组（18个美国组和2个国际组），每个分组形成一个“备审表”（docket），同时确保每个备审表包含大致相同人数的申请者。招生备审系统建立的目的是为了确保申请者在同一个分组下展开竞争，而非分组间的竞争。其次，哈佛采取了一种“整体评估录取程序”（holistic admissions process）。在评分机制方面，每一个备审表都由一个熟悉所对应地理区域高中教育状况的招生委员会负责，招生委员会进一步按照学术（academic）、个性（personal）、课外（extracurricular）、体育（athletic）、推荐信（recommendation）、综合（overall）等评分项进行评分，除了学术评分外，个性评分（personal rating）也属于影响一个申请者录取与否的关键评分项之一。第三，学生分类。哈佛大学的招生委员会继续将学生类型化为12类，每一位申请者都会经过评估被认定为其中的某一类。学生分类的招生政策至少持续到1988年的“加州大学董事会诉巴基案”审理之时，哈佛向联邦最高法院提交了“法院之友”意见陈述书。

根据法庭的确证事实，哈佛大学的录取过程大致分为“建立招录备审表”—“第一评阅人和备审委员会主席评分”—“次级委员会和全体委员会会议评价”—“录取后评估”四个阶段。哈佛大学在诉讼中向法院承认了其建立的“招生备审系统”，即哈佛大学首先把所有的申请者划分为20个左右人数大致相等的地理区域（18个国内分区和2个国际分区），对每个地理分区的申请者建立一份“招生备审表”，然后再按照评审程序进行严格的甄别和筛选。哈佛的程序大致如下：

在经历了上述冗长的申请和审核过程后，足够优秀的申请者可能通过四类渠道取得录取通知书。第一类是提前批次录取（early admission），第二类是正常批次录取（regular admission），第三类是候补录取名单（waitlist），第四类是具有争议的“Z名单”（Z-list），Z名单实际上是一个数目较小（每年20—50人）的推迟录取者名单（deferred admissions pool）。法庭确证的事实显示，在“Class of 2019”的录取统计中，哈佛大学收到37000份左右的本科申请（26000份左右为国内申请），约8000个国内申请者持有近乎完美的平均绩点（GPA），约5000个国内申请者取得近乎完美的“学术能力评估测试”（SAT）成绩，最终哈佛大学录取了2003人。

2015年2月18日,哈佛大学向联邦地区法院提交了一份65页纸、505段的答辩状，答辩状否认了“公平录取学生组织”的六大类指控。哈佛大学认为，它致力于打造卓越和多元化并寻求更多培养改变世界的公民和公民领袖的机会，它对种族的处理方式与联邦最高法院在“加州大学董事会诉巴基案”“格鲁特诉布林格案”以及“费舍尔Ⅱ案”（Fisher Ⅱ）中的判决法理是一致的。如果哈佛在招生过程中不再考虑种族因素，而是采用“公平录取学生组织”建议的种族中立替代方案，那么其结果将导致无法实现招生的多元化和卓越标准。据此，哈佛大学请求法院驳回“公平录取学生组织”对其的所有法律指控。

在诉讼进行中，2018年7月30日，包括麻省理工、耶鲁、普林斯顿、哥伦比亚等所有“常青藤”高校在内的16所全美顶尖精英大学联合向联邦地区法院提交了“法院之友意见陈述书”（amicus brief）表达了对哈佛大学招生政策的坚定支持。同时，包括亚裔推进正义协会（Asian Americans Advancing Justice）、法律民权律师委员会（Lawyers' Committee for Civil Rights Under Law）、美国公民自由联盟（American Civil Liberties Union）等几十家公益组织和学生团体都表达了对哈佛大学招生政策的支持，并以“法院之友”（amici　curiae）身份加入诉讼。

（三）诉讼经过

2014年11月17日，“公平录取学生组织”正式向美国马萨诸塞州联邦地区法院起诉哈佛大学涉嫌招生歧视亚裔学生群体。2016年3月11日，联邦地区法院裁定暂缓此案，待美国联邦最高法院在“费舍尔Ⅱ案”中作出判决后再继续审理。2016年6月23日，哈佛大学向联邦地区法院申请驳回“公平录取学生组织”对其提起的诉讼，理由是“公平录取学生组织”不满足当事人资格，且原告指控中的第4项和第6项不符合“费舍尔Ⅱ案”的判决法理。2017年6月2日，联邦地区法院驳回了哈佛大学对于“当事人资格”的质疑，在指控4和指控6中做出了对哈佛大学有利的裁定，同时，法院判定“公平录取学生组织”的指控1、指控2、指控3和指控4将会继续审理。“公平录取学生组织”和哈佛大学在2018年向联邦地区法院提交了交互动议（cross-motion）以请求法院即决判决（summary judgment）。2019年9月30日，联邦地区法院主理法官伯勒斯（Allison D. Burroughs）下达了初审判决书，判定哈佛大学在本科生招生录取中将“种族”作为考虑因素并未违反亚裔学生受宪法保障的平等权，哈佛的招生系统虽不完美，但是尚未构成针对亚裔的数量配额。2020年2月，“公平录取学生组织”将此案上诉至联邦第一巡回上诉法院，经过大半年的审理，联邦第一巡回上诉法院维持了初审判决。2021年2月，“公平录取学生组织”进一步将此案上诉至联邦最高法院。这场历时数年的哈佛招生涉嫌歧视亚裔案的最终审判结果将由九位联邦最高法院的大法官“一锤定音”。

四、“公平录取学生组织诉哈佛大学案”的核心法律争点

（一）当事人起诉资格

——谁能适格地提起宪法诉讼？

1.“团体起诉资格”（associational standing）问题

在哈佛招生亚裔歧视案中，被告方哈佛大学提出，原告不具有“团体起诉资格”来提起招生歧视的诉讼，因为原告所代表的亚裔学生并非“公平录取学生组织”的真实会员。“公平录取学生组织”则坚称它在本案中满足了所有的“团体起诉资格”的法律要求，并且该组织能够代表该案中亚裔学生的真实意志。

在美国联邦宪法第3条第2款之下，司法机构只能裁决“案件”（cases）或“争议”（controversies）。正如1998年美国联邦最高法院在“改善环境公民组织诉钢铁公司案”中所展示的法理，当事人的起诉资格（locus standi）是使得某一事项成为司法案件的通常理解的一部分。故此，起诉资格的缺乏或者丧失就意味着司法案件的终结。在美国联邦宪法之下，第三条起诉资格（Article Ⅲ Standing）需要满足三个法律要件：（1）事实上的损害（injury in fact），该种损害必须是“具体的”而非“抽象的”，损害也必须是“现实的或者即刻的”而非“臆测的或者想象的”。（2）因果关系，亦即原告的损害和被指控的被告的行为之间存在合理的因果逻辑上的联系。（3）可救济性（redressability），也就是说一个有利的司法判决可以对损害进行填补或者救济。

在1977年由联邦最高法院审理的“亨特诉华盛顿州苹果公司案”（以下简称“亨特案”）中，法院判决团体在满足三项法律要求之下有权代表其成员而享有起诉资格：（1）团体成员能够享有起诉资格而独立提起诉讼；（2） 团体所寻求保护的利益对于组织存立之目的是适当的；（3）诉讼请求或者救济本身并不要求团体成员参加诉讼。前两个法律要求属于宪法第三条意义上的诉讼资格，最后一个法律要求是一个审慎性诉讼资格（prudential standing）。在处理城市分区规划中涉及多人起诉资格的著名案例——Warth v. Seldin（1975年）中，联邦最高法院判定一个团体若要拥有起诉资格，只要证明其任何一位成员遭受了被指控行为的损害即可。

2.“公平录取学生组织”的法律性质

公平录取学生组织是美国国内税收法（Internal Revenue Code, IRC）第501（c）（3）条之下的非营利机构。公平录取学生组织的总裁是爱德华·布鲁姆（Edward Blum），是在弗吉尼亚州法之下于2014年7月30日注册成立的，依据该组织的团体规章（bylaw），其致力于在高等教育招生领域通过诉讼及其他法律途径保护公众免于受到种族歧视。公平录取学生组织的常务董事由五名成员组成，其中四名由董事会选举产生，一名由会员选举产生。董事会的行为需要得到董事的多数票支持且能够代表组织的权益。根据公平录取学生组织的团体章程，该组织的成员被称为“一般会员”，“一般会员”并不是按照《弗吉尼亚非股份制公司法案》（Virginia Nonstock Corporation Act）所定义的会员。公众可以通过网站登记注册、缴纳会费成为会员。公平录取学生组织在诉讼开始时拥有2万左右的会员，本次诉讼中，13位会员通过明确的书面申明支持公平录取学生组织起诉哈佛大学，其中，7位属于申请哈佛大学而遭拒绝的亚裔学生，2位属于准备申请哈佛大学的亚裔美国高中生。

3.“亨特规则”的适用

“亨特规则”指代的是美国联邦最高法院在1977年的“亨特诉华盛顿州苹果推广委员会案”（以下简称“亨特案”）中的判决，在该案中，联邦最高法院采用了“象征性会员”（indicia-of-membership）标准。华盛顿州苹果推广委员会（The Washington State Apple Advertising Commission）是一个经过注册却无任何真实会员的代表华盛顿州果农和交易商利益的团体，联邦首席大法官伯格判定，华盛顿州苹果推广委员会属于州的行政机关（state agency），并非传统意义上以会员自愿结合为基础的社团。华盛顿州苹果推广委员会在该案件中具有起诉资格，理由有三：（1）会员可以基于自身的权利受损提起诉讼；（2）委员会所寻求保护的利益对于组织存立之目的是适当的；（3）委员会的诉讼请求或者救济本身并不要求团体成员参加诉讼。

在“公平录取学生组织诉哈佛大学案”中，联邦地区法院运用了“亨特规则”来分析公平录取学生组织是否具有起诉资格。该法院进一步认为，一个团体中至少有一个会员拥有起诉资格；在经过会员同意后，该团体就可以代表其进行诉讼。联邦地区法院还援引了在高等教育招生公平案件中具有影响的“格拉茨诉布林格案”的判决法理，被拒绝的申请者若能够且愿意转校（transfer），则他/她仍然可以起诉原先使用种族作为录取因素的高校。公平录取学生组织寻求的仅仅是确认判决和永久禁止令，这种司法救济并不需要其成员参与司法诉讼。

（二）在“族裔歧视和种族多元化之间”——哈佛是否在招生中存在着系统性的亚裔歧视？

无可否认的事实是，在精英大学“二战”后的招录历史中，种族因素在录取中所占的比重提升了。随着积极平权措施的推进，美国社会不同族裔的群体开始反思该制度的公平性。在司法领域，1978年“加州大学董事会诉巴基案”可以被视为对积极平权措施发起法律挑战的第一个具有影响力的个案。2003年，在“格鲁特诉布林格案”中，联邦最高法院裁定密歇根州的少数族裔加分的做法违宪。在“格拉茨诉布林格案”中，联邦最高法院裁定密歇根大学法学院对少数族裔的优惠招生政策可以继续保留，但限定数量的种族配额违宪。

所谓的歧视是这样一种行为（作为或不作为）：无论有意还是无意，在歧视中，个人或群体仅因种族、肤色、原国籍、性别、年龄、残疾、收入水平或英语水平有限等原因而被剥夺参与某项项目或活动（这些项目或活动从联邦政府机构接受财政援助）或享受应得利益的权利，或遭受任何其他方式的歧视。霍姆斯大法官在1918年Towne v. Eisner的判决书中曾一针见血地指出，语词并非一成不变的透明的水晶，它是活生生的思想的“皮肤”，在不同的情境和语境下展示着不同的含义。为了回答哈佛是否在招生中存在着系统性的亚裔歧视问题，联邦地区法院认为，原告必须证明：（1）被告存在基于种族歧视亚裔的行为；（2）被告存在歧视的意图或动机（intention）；（3）被告的歧视行为是基于实体上原因或者激励因素。在联邦最高法院的判例发展中，歧视被分为“差别对待”歧视（disparate treatment discrimination）及“差别影响”歧视（disparate impact discrimination），其中“差别影响”歧视指虽然表面上完全中立（facially neutral），但实质上会对某些受保护群体的成员产生不利影响和效果。联邦地区法院进一步指出，若要证明哈佛大学的招生政策构成对亚裔的“差别影响”歧视，则必须证明其“歧视意图或动机”是它推行招生政策的激励因素（motivating factor）并且有直接的证据能够证实这种目的的存在。

（三）在“种族平衡”和“种族多元化”之间——种族招生配额的合宪性争议

无论是公立大学还是私立大学在招生中追求生源的多元化努力，在美国乃至世界各地都被认为是一种正当的招生录取政策，但是在生源多元化理念之下，大学是否应该为特定的族裔设置一定的比例上限或者数额上限问题则是具有高度争议性的。在“公平录取学生诉哈佛大学案”中，原告的第2项指控就是关于“亚裔配额”的合宪性问题。原告在诉状中区分了招生中“合理的种族因素考虑”和“不合理的种族因素考虑”两种招生政策。在司法诉讼技巧方面，公平录取学生组织并未将积极平权措施作为一项宪法上的论证提出来，刻意回避了积极平权措施的论证，而是强调哈佛大学违反了“合理的种族因素考虑”这一法律要求。被告哈佛大学则认为其在招生中所采用的“种族平衡”（racial balancing）是基于之前年度的官方录取结果而进行的审慎考虑。哈佛大学实行“需求回避”的招生政策（need-blind admissions policy），在招生时不考虑学生的经济负担能力。哈佛大学招生办公室主任威廉·菲茨西蒙斯（William Fitzsimmons）在法庭上出庭作证，强调之前年度的录取结果的统计数据为哈佛大学实现招生中的种族多元化、奖学金政策等提供了现实客观的依据。

“合理的种族因素考虑”在“加州大学董事会诉巴基案”中被联邦最高法院判定为合宪；在“格鲁特诉布尔格案”中，联邦最高法院再次确认和引用了上述判决法理，判定“种族多元化”（racial diversity）是一项合乎联邦宪法第十四修正案中“法律平等保护”的招生目标和招生政策。然而，问题的关键在于“种族平衡”在多大程度上可以被“种族多元化”这一招生政策接受。换言之，在何种意义上，“种族平衡”的招生手段可以达到“种族多元化”的招生目的。在“社区学校家长诉西雅图第一学区案”中联邦最高法院裁定家长不能够单纯依据种族因素来判断孩子应该在何种类型的学校就学，同时，依据联邦最高法院的判决法理，纯粹的“种族平衡”并不能仅仅因贴上“种族多元化”招生政策的标签就被认为已经形成了“迫切的政府利益”（compelling state interest）。在2013年的“费舍尔I案”中，联邦最高法院再次确认了“社区学校家长诉西雅图第一学区案”中的核心判决理由。

在“公平录取学生诉哈佛大学案”的审判过程中，联邦地区法院认为以族裔作为标准的哈佛大学历年招生统计数据既可以证明“亚裔配额”的存在，也可以否认“亚裔配额”的存在——正如联邦最高法院在“格鲁特诉布尔格案”中和联邦第九巡回法院在“史密斯诉华盛顿大学法院案”中都仔细分析了历年招生统计数据和“种族配额”的关联性。

（四）在“附加性因素”和“决定性因素”之间：群聚效应的合理性争议

从1978年“加州大学董事会诉巴基案”以来，无论公立大学还是接受联邦财政资助的私立大学，在招生活动中肯定了这样一点：种族作为一种“附加性因素”（plus factor）是符合宪法规定和联邦最高法院的判例法的。“公平录取学生诉哈佛大学案”的诉讼双方都承认了这一点。原、被告双方争议的焦点是在多大程度上种族应当作为一种附加性因素，若本应作为“附加性因素”的种族因素应用过当变成了“决定性因素”（determinant factor），则以种族因素来决定特定族裔的申请者是否可以被录取就明显违背了联邦宪法第十四修正案和联邦最高法院的判例法。

在“公平录取学生诉哈佛大学案”中，原告提出哈佛大学的招生政策违法违宪的两点理由，一是哈佛大学没有在招生中使用种族因素来达到“群聚效应”（Critical mass），从而有效解决少数族裔的“代表不足”问题；二是哈佛大学在招生中已经过度使用种族因素。原告进一步指出，哈佛适用群聚效应的方式不应该得到法院的支持，应该被判定为违法。哈佛大学实施的所谓群聚效应是企图隐藏将种族作为当然考虑因素的一种错觉。

群聚效应本来是一个社会学概念，意指社会系统中某类事项已达至一个足够的动量，则它即可自我维持并为后续发展提供动力。在社会学家杰拉德·马韦尔（Gerald Marwell）看来，群聚效应是理解集体行动的关键概念工具。在关于以种族因素作为招生录取标准的司法审查的历史上，联邦最高法院于1978年“加州大学董事会诉巴基案”中明确使用了“群聚效应”这一概念，鲍威尔大法官指出，在大学招生中，群聚效应可以确保一定比例的学生群体，使得这一群体能够在大学中产生自我维持和自我发展的动力。联邦最高法院进一步在“格鲁特诉布尔格案”“费舍尔Ⅰ案”“费舍尔Ⅱ案”一系列的判决中指出，联邦最高法院只是使用了群聚效应这一概念工具，但并没有具体给群聚效应下一个法律上的定义。

在公平录取学生组织看来，将种族因素作为一种招生中的“附加性因素”，是为了使得特定族裔的学生群体能够通过自我维持和自我发展获得更广义上的教育公平，但是这种“附加性因素”却随时伴有被滥用和曲解的可能，而且群聚效应一旦形成后，大学在招生中就不能够通过设置配额来限制那些优秀的少数族裔群体。哈佛法学院的德肖维茨教授（Alan Dershowitz）很早就指出，虽然“加州大学董事会诉巴基案”使得种族作为一种“附加性因素”的招生政策正当化了，但是许多高校却将这种正当化的招生考虑因素隐蔽在了更深的对特定宗教群体、族裔、群体的录取歧视中。在“费舍尔I案”中，联邦最高法院澄清了这样一个观点，即“大学致力于实现种族和生源多元化的政策在本质上属于一种基于大学自治的学术判断，法院对学术判断的审查应当保持一种较高程度的司法遵抑（judicial deference）”。“费舍尔Ⅱ案”中联邦最高法院仍然坚持了这样一种审查的标准。用联邦最高法院自己的语言来说，“一旦一个大学基于自己合理的学术判断作出了录取决定时，法院在大部分情况下都会尊重大学基于其专家和专业的判断”。

（五）替代性措施——“种族中立”的招生政策？

虽然联邦最高法院在“格鲁特诉布尔格案”中强调大学在招生中考虑种族因素时需要遵守“必要且严格的限缩”（necessary and narrowly tailored）的原则，但是严格限缩并不是要求大学在实施一项与种族有关的招生政策前必须穷尽一切可能的“种族中立”的替代性措施，它也不是苛刻地要求大学招生在确保每个族裔群体都能获得就读机会的同时保证每一位录取的学生都是最优秀的。相反，正如“费舍尔I案”的判决书所指出的，对于大学招生中涉及种族录取因素的严格的司法审查（strict scrutiny），法院若要适用这种审查基准则必须确证：种族因素是大学为了实现其生源多元化目标的“必要”（necessary）因素，大学也必须确保没有其他明显的、现实可行的“替代性”措施可以实现大学招生多元化目标。

围绕着哈佛大学是否存在着以“种族中立”为特征的替代性措施，原、被告双方在法庭上展开了激烈的辩论。原告聘请了不平等现象的高级研究员理查德·卡伦博格（Richard Kahlenberg）为其提供专家证据。原告得出的结论是，哈佛大学在招生中可以采用一系列的不同于“亚裔配额”的替代性措施，这些措施包括考虑社会经济条件、奖学金支持、减少或者停止对哈佛家属、校友、捐赠者的优惠照顾、增加生源的地区多元性、增加转学学生（transfer students）的比例等。被告哈佛大学则聘请了加州大学伯克利分校经济学教授戴维·卡德（David Card）出庭提供了专家证据，卡德教授利用哈佛大学招生数据库中的所有考虑因素，对六年来哈佛学院所有国内申请者的数据进行了全面分析，没有发现任何歧视亚裔美国人的证据。哈佛大学在法庭中强调，如果哈佛在招生过程中不再考虑种族因素，而是采用公平录取学生组织建议的种族中立替代方案，那么其结果将是令人担忧的，少数族裔进入哈佛大学的机会将会大打折扣，种族中立的替代方案不能达成种族多元化的招生政策目标。

五、美国高校招生配额案件的

合宪性审查基准之争

（一）前提性交代：从“双重审查标准”到“三重审查标准”

经由斯通大法官（Stone）在卡罗琳食品公司案（United States v. Carolene Products Company）中的第四脚注（Footnote Four），联邦最高法院在对立法机关的行为是否违宪进行审查时，确立了“双重审查基准”——“合理性审查标准”和“严格审查标准”，前者针对限制工商业活动的经济立法，后者则针对涉及“权利法案”、政治参与及少数族裔受限制等方面的立法行为。如图所示：

基于联邦最高法院的判例发展，“双重审查标准理论”在合宪性争议的解决中已经入不敷出。晚近以来，联邦最高法院在特定案件中所适用的审查基准已经大异于斯通大法官时代（Stone era）的固定和简单化的模式，不同审查基准之适用的不确定性，使得一般性地辨明特定的审查基准是否适用于具体个案需要经过大量的宪法论证。联邦最高法院在20世纪70年代以后逐渐发展出了“三重审查标准理论”，即将合宪性审查基准分化为合理性审查标准、中度审查标准、严格审查标准。

在1971年联邦最高法院审理“里德诉里德案”时，法院判定艾奥瓦州法规定的在处于相同遗嘱继承顺位方面“男性优先于女性”（males must be preferred to females）之立法因抵触联邦宪法第十四修正案而无效。在本案中，各方对法院应该适用何种审查标准产生巨大的争议，因为斯通大法官时代的严格审查标准并未明确适用限制女性权利的立法，而女性权利显然又不属于合理审查标准的“射程范围”。在1973年的“弗朗蒂罗诉理查德森案”中，为了处理空军中尉弗朗蒂罗的军人抚恤在家庭男性和女性成员之间的分享问题，布伦南大法官（William J. Brennan）判定以性别作为军人抚恤的分享标准属于宪法上的“嫌疑分类”，应该准用严格审查标准。在1976年的“克雷格诉博伦案”中，联邦最高法院首次确认了中度审查标准（intermediate scrutiny）。在该案中，俄克拉荷马州法禁止任何人向21岁以下的男性和18周岁以下的女性出售酒精浓度超过3.2%的啤酒。联邦最高法院采用了“目的—手段”的宪法分析结构，认为州法若以性别为标准对规制对象作出区分，需要具备“重要的政府公共利益”，立法所采取的手段与其所欲实现的目的之间必须具有“实质的联系”。借此，联邦最高法院正式确立了一种独立的新型审查标准——中度审查标准。中度审查标准适用于“准可疑性分类”（quasi-suspect classification），例如性别就是联邦最高法院判例中最常见的“准可疑性分类”。

（二）在司法判断和学术判断之间——司法审查大学招生政策的合理边界

法院基于对宪法和法律的理解对大学招生政策进行审查属于法律意义上的司法判断，而大学基于其自身的使命和目的在合理范围内决定招录学生的问题属于一种学术判断，当且仅当大学的招生政策在学术自由范围之外有可能侵犯到申请者受宪法和法律保护的平等权利之时，司法判断才具有终极意义。学术自由（Academic freedom）是联邦法院在多个重大案例中捍卫的一项制度。法兰克福特大法官（Felix Frankfurter,1882—1965）和哈兰大法官（John Harlan,1899—1971）在1957年的“斯威齐诉新罕布什尔案”的协同意见书中明确了学术自由的范畴，大学可以决定“谁来教”（who may teach）、“教什么”（what may be taught）、“怎么教”（how it should be taught）以及“教给谁”（who may be admitted to study）的问题，法院认定学术自由受到联邦宪法的保障。在 2008年“斯特罗纳克诉弗吉尼亚州立大学案”中，弗吉尼亚州东区联邦地区法院判定，宪法所保障的学术自由应属于学术机构，而大学教师的权利则受到第一修正案的保障。在本案中，法院区分了“大学管理者强迫教师修改学生分数”和“大学管理者通过学生申诉合理地要求教师修改学生分数”两种行为，并认定前者是侵犯了大学教师的第一修正案权利，后者属于大学基于学术自由进行裁量的范畴。由此，大量的判例法确立了一个基本的原则：无论是公立大学还是私立大学，高等院校的学术自由和学术自治受宪法保护，不容侵犯。

就学校和学生的在读关系而言，司法判断在何种意义上可以改变大学基于学术自由和学术自治而进行的学术判断呢？通常认为涉及学生基本权利的事项时，司法审查就会介入。在2014年“沃克诉哈佛大学案”中，梅根·沃克（Megon Walker）是一位哈佛大学法学院2006级的学生，入校后成为《哈佛科技与法律评论》（Harvard Journal of Law & Technology）的一位成员，梅根·沃克因涉嫌违反《哈佛法学院学术政策指南》（Handbook of Academic Policies）关于学术抄袭的规定而接受违纪惩戒，沃克不服而将哈佛大学诉至法院。联邦地区法院法官Rya W. Zobel在此案中判定：大学针对学生的纪律惩戒程序（disciplinary proceedings）必须遵守正当性和公平性的法律原则。在2016年“多伊诉布兰戴斯大学案”中，约翰·多伊是一位布兰戴斯大学2011级本科生，其被另外一名学生指控在恋爱关系期间存在“性不当行为”（sexual misconduct），布兰戴斯大学经过调查后认定多伊违反了布兰戴斯大学学生指南中关于“性骚扰”的相关规范并给予约翰·多伊纪律惩戒。联邦地区法院法官 Frank Dennis Saylor裁定布兰戴斯大学学生指南构成了一项能够约束学生和大学（私立大学）的契约，对于该契约应该基于整体性、公平性原则进行善意解释，但是司法在审查私立大学对学生的纪律惩戒合法性的案件中必须保持谨慎态度（chary）。

就学校和学生的入学关系而言，通常认为涉及学生受教育权平等保护的事项，尤其是涉及种族招生入学政策时，司法审查不但需要介入，而且法院在个案中倾向于适用“严格审查标准”。在“加州大学董事会诉巴基案”中，法官也注意到了司法判断和学术判断的界分问题，虽然学术自由“教给谁”和“谁来读”的问题基本上属于学术判断的范畴，但是在涉及入学关系中“谁，通过什么程序，可以成为大学课堂的授课对象”的问题却是一个需要司法机关慎重对待的法律问题。总体而言，司法审查对大学招生事项的介入不是毫无保留、无限制的,而应当是有保留的、有限的、理性的。鲍威尔大法官认为，虽然大学基于学术自由和学术自治可以通过种族考量的招生政策来确保多样化学生生源，从而能够通过他们在课堂上的意见分享和观点争锋做出贡献，但是种族因素只是大学招生政策中的多种考虑因素之一，种族考量必须而且只能服务于生源多元化的目的。

（三）近年来美国在招生歧视案件宪法审查方面的重大判例

自联邦最高法院在1950年“斯韦特诉佩因特案”和1954年“布朗诉教育委员会案”两个案件中推翻1896年“普莱西诉弗格森案”中“隔离但平等”的先例之后，种族隔离的标准在公立高等教育方面已经全面失效。但是联邦最高法院在积极平权措施、高校招生“种族平衡”政策等方面的法理发展并未终结，在宪法和法律上“隔离”的问题解决了，但“平等”的问题仍然是一个在漫长的司法发展历史中迫切需要回答的更为重要的问题。

1.“加州大学董事会诉巴基案”

1978年的“加州大学董事会诉巴基案”是美国宪法史上处理积极平权措施合宪性争议的著名案例，该案开启了社会各界对“逆向歧视”（reverse discrimination）的广泛讨论。1940年出生的艾伦·P·巴基（Allan P. Bakke）是一位白人申请者，也曾是一位美国宇航局工程师及美国海军陆战队军官，他以综合绩点3.46的分数于1973年和1974年两次申请加州大学戴维斯分校医学院，但是均遭拒。彼时，加州大学戴维斯分校医学院在招生总量中实施了照顾少数族裔的单独的招生配额政策，在100个招生名额中，其为少数族裔强制分配了16个名额。巴基事后得知那些学业成绩和工作履历表现更差的少数族裔学生却成功获得录取，于是他发起了针对加州大学董事会的诉讼。加州大学董事会向联邦最高法院申请了调卷令（writ of certiorari），联邦最高法院同意审理此案，并于1978年下达判决书。显然伯格法院的众位大法官对这起案件存在显著的分歧，9名大法官一共给出了6份意见。鲍威尔大法官执笔了复数意见（plurality opinion）的判词，来自两个不同阵营的4名法官分别赞成他意见中的不同部分。判决要旨有三：（1）大学招生中可以将“种族”作为考虑因素之一以实现生源的多元化。（2）加州大学戴维斯分校医学院在100个招生名额中分配16个“种族配额”的招生政策违宪而无效。（3）因加州大学戴维斯分校医学院不能证明在种族中立的招生政策下巴基会被拒绝录取，故判定巴基应该被录取。

鲍威尔大法官在判决书中划定了大学以种族因素设计招生政策时需要考虑的四种政府利益：（1）修复和减少对少数族裔平等保护的历史赤字（historic deficit）；（2）抵消社会种族歧视的影响；（3）增加在目前得不到充分服务的社区实习的医师数量；（4）通过种族多样性使学生群体获得教育利益。布仁南法官（William J. Brennan,1906—1997）基于“补偿理论”认为，积极平权措施在于弥补和补偿历史上少数族裔遭受的不公，故本案应该适用“中度审查标准”。鲍威尔大法官则是基于“多样化”的目的论认为，考虑种族因素的招生政策只能服务于一个目的，即学生群体的多元化，故本案涉及“嫌疑分类”，应当适用“严格审查标准”。最终，鲍威尔大法官代表法院撰写了复数意见书，判定加州大学戴维斯分校招生政策违宪。

2.“霍普伍德诉得克萨斯州案”

在“加州大学董事会诉巴基案”之后，“逆向种族歧视”（reverse racial discrimination）的争议源源不断地涌入联邦法院系统中，得克萨斯大学频繁成为非少数族裔挑战积极平权措施的主战场。1996年联邦第五巡回法院审理的“霍普伍德诉得克萨斯州案”，就是一个因为得克萨斯州大学奥斯汀分校采取积极平权措施方案来突破所谓“玻璃天花板”现象在美国所引起之争议。在本案中，霍普伍德（Cheryl Hopwood）和其他三名白人学生均为得克萨斯州居民，四人都申请了得克萨斯州大学奥斯汀分校法学院，其中，霍普伍德申请时的GPA是3.8，法学院学生入学统一考试（LSAT）的成绩是39分（相当于新LSAT考试160分），其他三名白人学生的成绩和霍普伍德相当。案中的四位白人学生于1992年申请均遭到得克萨斯州大学奥斯汀分校法学院拒绝。彼时，得克萨斯州大学奥斯汀分校在招生中实施了积极平权措施的招生政策，为黑人学生和墨西哥裔学生保留了一定比例的配额。霍普伍德等四位白人申请者由于得克萨斯州大学奥斯汀分校的种族配额招生政策而未被录取，认为其受到联邦宪法第十四修正案所保障的平等权利受到侵犯，故将得克萨斯州诉至法庭。

联邦第五巡回法院引用了奥康纳大法官（Sandra Day O'Connor）的观点认为，现代的平等保护理念仅仅认可唯一的“政府迫切利益”，即补救种族歧视带来的负面效果。托马斯大法官（Justice Thomas）也认为种族多元化本身作为大学招生的目的不能通过法院“严格审查标准”的门槛。第五巡回法院在本案中认为，鲍威尔大法官在“巴基案”中的意见仅仅是“复数意见”而非法院真正的“多数意见”（majority opinion）。为了支持该论点，第五巡回法院引用了“阿达兰德建筑公司诉佩纳案”中的判决意见。联邦第五巡回法院进一步判定：在第十四修正案的法律框架下，基于种族或者族裔的考虑来实现生源多元化本身并不构成一种迫切的政府利益。得克萨斯州大学奥斯汀分校法学院在本案中侵犯了霍普伍德受联邦宪法第十四修正案所保护的平等法律权利。

3.从“格鲁特诉布林格案”到“格拉茨诉布林格案”

2003年，美国联邦最高法院审理了两个著名的教育平权案件：“格鲁特诉布林格案”和“格拉茨诉布林格案”。在“格鲁特诉布林格案”中，1996年白人学生、密歇根州居民格鲁特（Barbara Grutter）申请了密歇根大学法学院遭到拒绝,她的GPA 是3.8，法学院入学统一考试（LSAT）成绩是161。之后格鲁特女士发现很多成功获得录取的黑人学生的GPA和LSAT成绩都比她低，便将密歇根大学告上法庭（Lee Bollinger 时任密歇根大学校长）。本案一直上诉到联邦最高法院，2003年最高法院以５∶４的微弱多数判决密歇根大学的积极平权措施招生政策没有违反宪法，种族区分的招生政策得到法院的维持。在“格拉茨诉布林格案”中，来自密歇根州的高加索裔白人学生格拉茨和哈马赫分别于1995年和1997年申请了密歇根大学文理与文学院。仅仅从学业的角度看，两人的学习成绩均达到了密歇根大学的入学条件，但是该大学在招生中考虑多元化的因素，种族是一个重要的指标，根据当年的招生政策，少数族裔申请者自动获得20分的加分优惠。最终密歇根大学拒绝了格拉茨和哈马赫，两人不服，遂将密歇根大学诉至法院。2003年联邦最高法院最终判定密歇根大学对少数族裔的加分优惠政策没有达到宪法所要求的“严格限缩”种族因素来达致迫切而重大的政府利益的标准，因而是违宪的。

联邦最高法院在同一天（2003年6月23日）下达了这两个类似案件的判决书，但是判决结果却不相同。在两个案件的推理部分，美国联邦最高法院均认定：首先密歇根大学法学院或密歇根大学所希望实现的多样性目标可以被视为宪法上的“压倒性利益”（compelling interest），允许学校为实现这一利益而考虑种族因素。其次，法院应当对学校政策进行“严格审查”，以确保这种政策符合“严格限缩”（narrowly tailored）的条件。在“格鲁特诉布林格案”之后，2006年密歇根州在公民表决提案（ballot initiative）中通过了《密歇根民权动议》（Michigan Civil Rights Initiative，MCRI），取消了在公立大学中实行多年的积极平权措施，随后该州的做法在联邦法院遭受司法挑战，2014年联邦最高法院就“舒特诉捍卫平权行动联盟案”下达判决书，支持了密歇根州的做法。

4.从“费舍尔I案”到“费舍尔Ⅱ案”

“格鲁特诉布林格案”最终以5∶4的微弱多数意见支持了密歇根大学基于种族多元的招生政策可以通过“严格审查”，判决结果本身也表明这是一份9位大法官意见高度分裂的判决，奥康纳大法官领衔撰写了法庭的多数意见，首席大法官伦奎斯特、斯卡利亚、肯尼迪、托马斯等四位法官发表了反对意见。关于大学招生中的“族裔平衡”和“种族多元化”的讨论持续在司法领域发酵。自2008年开始，白人学生费舍尔（Abigail Noel Fisher）和米凯利维茨（Rachel Multer Michalewicz）发起了另一场针对得克萨斯大学奥斯汀分校招生政策的司法挑战。“费舍尔Ⅰ案”和“费舍尔Ⅱ案”是两个相互关联的由联邦最高法院审理的涉及积极平权措施的宪法案件。白人学生费舍尔毕业于得克萨斯州的斯蒂芬·F·奥斯汀高中，这是当地一所排名靠前的公立学校，费舍尔的GPA为3.59，排名所在高中的前12%，她于2008年申请得克萨斯州大学奥斯汀分校遭到拒绝。得克萨斯州大学奥斯汀分校的招生政策经历了三个阶段，第一阶段是1997年之前，该校招生考虑学业成绩和种族两个因素。第二阶段是1997年之后，为了符合“霍普伍德诉得克萨斯州案”的法律要求，该校实施了AI（Academic Index）和PAI（Personal Academic Index）并行的混合招生计划，AI计划考虑申请者的高中成绩和考试成绩；PAI计划考虑申请者的个人经历、经济背景和族裔因素。1997年乔治·沃克·布什（George W. Bush）担任州长时期，得克萨斯州立法机关通过了一部州法（Texas House Bill 588），州法规定，不考虑种族因素，所有高中学业成绩排名前10%的申请者可以通过一定程序自动被得克萨斯州的公立大学录取。第三阶段是2004年后，为了符合“格鲁特诉布林格案”的法律要求，得克萨斯州大学奥斯汀分校重新调整了其招生政策，种族继续作为一项“附加因素”予以考虑。费舍尔认为由于得克萨斯州大学奥斯汀分校基于种族考虑的招生政策，自己受宪法保护的平等权利受到了侵犯。该案由联邦第五巡回法院上诉至联邦最高法院，联邦最高法院于2013年作出判决，发还第五巡回法院重审。2014年第五巡回法院判决得克萨斯州大学奥斯汀分校胜诉，费舍尔不服，申请联邦最高法院调卷令，2016年联邦最高法院做出终审判决。

在“费舍尔I案”中，联邦最高法院树立了关于大学基于积极平权措施招生政策合宪性控制的三个原则：第一，积极平权措施招生政策必须接受法院“严格审查”；第二，大学为了实现生源多元化而设定的招生政策在实体上是一种学术判断，法院在审查其合宪性时保持一定的遵抑（deference）；第三，大学基于种族因素考虑的招生政策必须受到“严格限缩”，学校有义务证明其他“种族中性”的招生措施无法实现上述多样化的目标。在“费舍尔Ⅱ案”中，肯尼迪大法官（Anthony M. Kennedy）代表联邦最高法院撰写了多数意见，最终判定第十四修正案允许大学在招生中将种族作为考虑因素，种族考虑意在实现学生生源多样化，得克萨斯州大学奥斯汀分校并未通过“种族配额”的方式来实现其多元化的招生政策，其基于种族因素考虑的招生措施遵守了“严格限缩”的宪法要求，是可以被接受的。

六、结语

美国精英大学招生中针对特定种族的招生配额制在历史和现实层面面临的最大挑战，就是美国社会中的少数族裔面对主流社会的政治和文化压力而存在被“强迫同化”（forced assimilation）的可能性。少数族裔可能基于怕被羞辱或是污名化而在主流文化的强势地位下丧失自己的文化和身份认同。即便是在多元文化主义高涨的当代美国社会，亚裔的身份和价值认同仍然是一个被遮蔽的社会问题。相比于黑人群体和西班牙裔群体，亚裔没有经历一个政治和法律上具有鲜明主体性特征的“民权运动”。当马丁·路德·金的政治遗产在新的时代条件下被再次重视时，法律制度在“亚裔问题”方面的历史不义（historical injustice）虽然早期可以追溯到1886年的“益和诉霍普金斯案”歧视华工的时代，但宪法第十四修正案的制定者的原始意图（original intent）是为了赋予黑人和白人相同的宪法权利保护。在当下，亚裔群体似乎缺乏足够的历史和政治资源来表达他们多元主义的诉求。哈佛大学的招生歧视亚裔案可能是一个新的起点，亚裔争取权利的斗争还任重道远。鲍威尔大法官在四十多年前的洞见仍然是值得联邦最高法院和宪法学人重视的：第十四修正案应该从一个更广义的宪法史语境下被对待，该修正案本身应该被普遍地解释，在“法律的平等保护”条款下，一切族裔的权利都应该得到宪法相同地对待。

就哈佛大学的“亚裔问题”而言，纵观1978年“加州大学董事会诉巴基案”到2016年的“费舍尔Ⅱ案”中联邦最高法院的判决法理，本文认为，积极平权措施和族裔多元是两个相互联系的问题，但在逻辑层面是不同的。对待少数族裔的积极平权措施的范围不能超出“多样化”的需要。例如，按照人口中的种族比例来指定学生种族比例的“目标”，就很难用“多样化”来辩护。“多样化”虽然是公认的教育原则，但并非是法律规定的。也就是说各个学校有自己的选择权。而积极平权措施是由法律和公共政策支持的，因而“多样化”的程度以及实现的方法是一个教育政策和技术问题，而积极平权措施的宗旨是社会正义，属于法律背后道义层面的价值选择。

就积极平权措施的正当性争议而言，人们对于积极平权措施存在着两种不同的态度，支持者认为积极平权措施是平衡种族差异的合法手段，虽有弊端，但利大于弊；反对者认为积极平权措施固化了社会思维模式，且使得少数族裔的弱势地位得到结构性维护，最终伤害了少数族裔的利益。从宪法法理的角度来观察，当下大部分关于积极平权措施的正当性争议有三种论证进路，第一是“矫治正义论证”（Corrective argument），积极平权措施在于矫正教育资源分配不公所带来的消极影响。第二是“补偿理论”（Compensatory argument），积极平权措施在于补偿少数族裔在历史上遭受的不公正待遇。第三是“多元化论证”（Diversity argument），该论证从教育的目的出发，认为教育的使命和目的可以通过积极平权措施实现，为了实现教育的目的，人人得享有受教育权。罗纳德·德沃金的平等理论侧重于从资源分配不公方面来看待族裔平等的宪法问题，约翰·罗尔斯的正义理论则是从两个正义原则出发侧重于从制度上解决更广义的政治平等的问题。鲍威尔大法官运用“多元化论证”与布仁南法官所支持的“补偿理论”形成了鲜明的对比，联邦最高法院近年来的判决法理倾向于支持鲍威尔大法官所代表的多元化论证，多元化论证虽仍会在司法中接受各种价值评判和法律推理方面的挑战，但就当下而言，它至少在最大程度上消弭了“矫治正义论证”和“补偿理论”在过往司法争执中的裂痕，而成为当下最为可取的一种论证方式。

就招生歧视案件的司法审查基准的争议而言，司法审查基准之确立和选择均是在宪法的制度功能设计之下完成的。在“三重审查标准”的框架下，选取何种标准在表面上属于司法机关裁量和适用的问题，但是在本质上，这是司法审查权在宪法的制度设计上的两个难题，一是民主正当性问题，二是制度能力问题，前者涉及权力划分宪制下联邦最高法院作为“释宪者”和“护宪者”角色定位的民主正当性问题，后者关涉包括司法专业主义、保守派与自由派法官意见分歧、司法与民意等各个方面的涉及司法自身的能力建设问题。从“加州大学董事会诉巴基案”以来具有重大影响力的案件来看，联邦最高法院自由派和保守派大法官对于审查基准方面的宽严问题认识不一，“费舍尔I案”的判决已经清楚地展示了目前大法官们对涉及积极平权措施的招生政策采用的审查标准，那就是“严格审查标准”。无论联邦最高法院对“公平录取学生组织诉哈佛大学案”的裁判结果如何，广泛存在于美国精英大学中的积极平权措施必定会接受“严格审查标准”的考验，从更广泛意义上看，该案必将深刻影响亚裔群体在美国高等教育结构中的未来命运。