徐勇 律师

本案基本事实

1、俞财新与魏传瑞、福建华辰房地产有限公司签订《商铺认购书》，约定如下：①由俞财新购买商铺，先付6360万元订金。②华辰公司在收到俞订金后30日内领取《商品房预售许可证》并签订《商品房买卖合同》。③如华辰公司未在约定的期限内领取《商品房预售许可证》，俞财新即放弃认购，华辰公司全部返还订金，逾期返还的支付10%/月利息；④逾期三个月未全部返还订金及其利息的，俞财新可采取“以房抵欠款”的方式实现债权，店面售价按第一条约定的出售价的30%计价。

2、《认购书》履行过程中，俞财新认为华辰公司存在履行不安事项故拒绝支付剩余订金并诉至法院，要求解除合同并返还订金，同时支付10%违约金。

3、最高院二审认为：俞财新主张不安抗辩权的理由是华辰公司丧失商业信誉，依据是其与福州华辰公司签订另一购房合同后，福州华辰公司将合同约定的房屋设定抵押。然而，福州华辰公司与华辰公司是两个不同的法人，以案外人违约为由在本案合同履行中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则，故不支持俞财新行使不安抗辩权的主张，俞财新自身构成违约，故其无权向华辰公司主张违约金。

本案带来的教训与启示

一、重大商业交易中应厘清交易结构，并将各方真实意思准确表达在交易法律文件中。

     本案中：

A、双方正向交易结构为：俞财新购买商铺---支付订金---华辰公司在承诺期限内拿到《商品房预售许可证》---双方签订《商品房买卖合同》—履行房屋买卖合同。

    B、逆向风险处理结构为：华辰公司未在承诺期限内拿到《商品房预售许可证》---解除合同---华辰公司返还订金---逾期返还的附加10%/月的违约金---逾期三个月未返还订金及支付违约金时，就上述返还之债务“以房抵债”，抵债房屋价格按约定购买价的30%计算（三折价格）。

很明显可以看出，双方约定的10%/月的“利息”，并非基于借款法律关系而设定，而是针对买卖合同解除后的还款义务所设定。  

 “利息”的本质是一种孳息，指由原物所产生的额外收益。根据民法，孳息分为天然孳息和法定孳息，利息即是法定孳息。因此从法律角度，利息只有在借款关系中才存在。

何为借款关系？---根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对民间借贷的定义，借款关系是民事主体之间进行的资金融通行为。 

--- -“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”

现实生活中，对利息通常有两种提法“借款利息”、“欠款利息”。从法律角度讲，后一提法并不准确。借款与欠款是两种完全不同的法律关系，借款利息是出借资金而产生一种正向法定孳息收益，而欠款涉及的是逆向资金占用成本问题。因此并不存在“欠款利息”，所谓“欠款利息”，其本质上是一种违约金。

---《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”

《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定：

“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。”

因此， 如果在未将欠款转化未借款关系的情况下， “欠款利息”只能作为违约金对待。而根据我国《合同法》规定，所约定的违约金总额不得超过实际损失的30%（作为本案来说就是订金同期贷款利率的30%,也即6%+1.8%）。但是如果换做借款关系，所约定的利息可以达到24%/年。

因此，对欠款约定违约金和将欠款转为借款，所产生的效果完全不同。

什么！欠款还可以转化为借款？

答案是可以，两种方式可以将欠款转化为借款：

1、将欠款以借据方式转化为借款关系。但该种情形下，债务人以基础法律关系提出抗辩或反诉时，法院并不以借款法律关系审理，而是以其基础法律关系进行审理。

2、通过调解、和解或清算达成新的债权债务协议。此时基础法律关系消灭，取得代之的是重新达成的借款法律关系。

----《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”

第二款规定：“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”

因此，就本案所涉的“利息”来说，有两种做法：

1、在《商品房买卖合同》中作出约定：如华辰公司不能在上述约定的期限内领取《商品房预售许可证》，俞财新有权选择单方解除本协议（或本合同自动解除），华辰公司应于合同解除之日起X日将所收订金全部返还。各方在此一致同意：如华辰公司上述期限内未予返还全部订金的，未返还的订金自应当返还之日起自动转为俞财新向华辰公司所出借的借款，该借款的利息为X%/月，俞财新对上述借款及利息有权随时要求华辰公司予以偿还……本合同所有内容出自各方真实意思表示，不存在任何重大误解。

这样，通过双方事先意思表示一致，将“欠款利息”转化为“借款利息”，以使利息约定合法化。

2、在履行过程中，通过借据或清算协议的方式将欠款转化为借款，但该种方式取决于对方是否能够配合。

上述第一种交易设计的基础在于交易各方都同意届时将欠款作为借款来对待，如一方坚持只承担欠款违约责任而不原意承担比照借款利息对待，则只能在条款中约定违约金。

本案因为合同中约定10%/月的“利息”，致使华辰公司诉讼中提出“名为买卖，实为借贷”、“以合法形式掩盖高利贷的非法目的”因而主张合同无效---虽然未获法院支持，但不能不说是合同交易结构设计不合理、条款表述不当，从开始就埋下隐患。

二、在商事交易中，应对交易法律文件中条款是否存在无效之风险进行充分评估，并通过合理交易设计转化风险。对于无法回避的无效风险，应当审视该无效风险对交易所造成的影响。

   本案所涉交易中至少存在以下两个无效风险：

1、   流押无效风险

本案中，三方所签的《商品房买卖合同》中约定逾期三个月未全部返还订金及其利息的，俞财新可采取“以房抵欠款”的方式实现债权，即将华辰公司尚欠的订金和利息转为购买华辰公司上述项目的房产（具体店面房号由俞财新选定），其店面售价按第一条约定的出售价的30%计价。

从上述约定的本意来说，所设定的“以房抵欠款”实际上是对解除合同后华辰公司的订金返还义务所做的一种担保：俞财新最希望华辰公司还钱；假如实在没钱还，那么退而求其次，就用房子顶账。从商业思维考虑，这一风险防范设计不但必要而且是合理的。但是从法律思维来考虑，这一交易设计存在两个风险：

①     房子是保证订金安全返还的最终担保，但是又无法办理抵押手续，这样一旦华辰公司将房屋出售，俞财新既不能主张“一房二卖”无效（因为已经解除合同不需要对方履行房屋买卖义务），同时又不能享有优先受偿权（未依法设立抵押权），而且又未能设计相应的违约责任。

②        就该条款本质来说，实质上属于“以房抵债”，其性质很可能被认定为合同中的抵押条款。根据《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。” 因此，约定不履行到期债务的“以房抵债”，在司法实践中有可能会被法院认定为“流押”而导致无效。

那不是没办法了？不是，有办法！

最高人民法院指导案例72号（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布）

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案最高人民法院（2015）民一终字第180号民事判决书中认定：民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。

根据上述最高院指导案例，在约定相关债务转化为借款后，再次约定该借款转化为房屋买卖法律关系，便不应视作是对借款的担保，而是法律关系的转化。该种合意不违背法律规定，是有效约定。

所以，只需要在各方签订的《商品房买卖合同》中，接着前述的建议条款“各方在此一致同意：如华辰公司上述期限内未予返还全部订金的，未返还的订金自应当返还之日起自动转为俞财新向华辰公司所出借的借款，该借款的利息为X%/月，俞财新对上述借款及利息有权随时要求华辰公司予以偿还”继续往下约定：对于上述借款，双方在此一致同意：俞财新有权要求偿还，也有权选择作为购房对价与华辰公司签订《商品房买卖合同》，华辰公司在此承诺对俞财新根据本约定提出的购买要求不得以任何借口拒绝，并承诺以本协议第一条约定的出售价的XX%作为上述俞财新购买房屋的对价（具体店面房号由俞财新选定）。如华辰公司违反上述约定拒绝与俞财新签订《商品房买卖合同》或者其将房屋另行出售导致无法与俞财新签订《商品房买卖合同》的，除应当向俞财新返还上述借款及利息外，还应向俞财新支付XX元违约金并承担违约造成损失（包括房屋差价损失等）

不体现“以房抵债”，但其效果等于“以房抵债”；并进一步就一房二卖的不可控风险追加违约责任---这就是交易结构的设计。

2、   利息、违约金超高无效的风险

①  本案中，三方所签的《商品房买卖合同》中约定的10%/月的利息即便从民间借贷利息角度也属于超高，对于超过24%/年的利息部分，法律不予支持。

所约定的以房价的30%计价抵债，等于按房价的70%计算违约金，显然不合理。不但超出的违约金部分不受保护，而且导致该种情形下视为购房人未足额支付购房款，这时候违约方反而成了借款人。

---最高人民法院汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（2015）民一终字第180号民事判决书中认定：在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。经审查，双方之间借款利息的计算方法，已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人包含高额利息的欠款数额，依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于当事人对账确认的借款利率，故应当认为汤龙等四人作为购房人，尚未足额支付合同约定的购房款，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依据，要求彦海公司支付违约金及律师费，缺乏事实和法律依据。一审判决判令彦海公司承担支付违约金及律师费的违约责任错误，本院对此予以纠正。

对于本案所涉交易，合理的交易设计是：以合理的折扣来“以房抵债”，作出类似表述：鉴于上述订金转化为借款的约定系在华辰公司不能依约返还全部订金（违约在先）的基础上作出，故对于所转化的借款作为对价购买房屋时，双方同意此时的房屋购买价格按照原约定价格的90%（或80%）计价。

----尽可能的使商业交易的合同条款合理化

盈景律师建议：

企业或个人在进行重大商事交易过程中，一定要重视交易法律风险的管控。对于数额较大的交易，应借助有经验的商务律师，通过合理的交易结构设计来规避合同条款无效的风险，并将交易本意完整、合理地体现在合同条款中。

只有这样，才能真正降低交易风险，更顺利地实现交易目的。

-------具体见盈景律师事务所《企业商业交易法律风险管控指引》