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《地方立法研究》2020年第1期目录与摘要

地方立法研究编辑部 2021-09-21


地方立法研究

2020年第1期







  监察法



编者按

随着国家监察体制从试点改革到全面推开再到完成建制,监察法迅速成为学术研究的热点领域，逐步发展成法学学科的重要分支；而监察实践不断涌现出一系列值得认真对待、亟须深入研究解决的问题，甚至监察法的修订完善也开始成为学术研讨的议题。本着真诚、开放、反思的学术精神，以及认真对待思想、以学术关怀社会、理论与实践对话的办刊情怀，本刊举办“监察法学术工作坊”，组织监察法专题研讨。时代演进、社会变革、制度变迁以及不断推进的国家治理现代化，呼吁拓展学术的视野、深化研究的命题，监察法治势必成为法治建设与法学研究的显要板块。监察法研究视野的拓展与命题的深化，一要深入琢磨监察命题的产生及其新发展给我们带来了什么，在围绕监察法的学术研究中要判断哪些问题是真命题、哪些问题不是真命题，哪些问题是新命题、哪些问题不是新命题；二要坚定秉持监察法治化的立场和方向，但要注意理解技术与体制之间、政治与程序之间、司法化与政治化之间的差别与交融，不能简单地以刑事诉讼的视角去理解监察制度及其实践；三要提倡更充分的理论与实践的对话、法律与政治的对话，重视监察法多学科研究的视野与交叉学科研究的方法，进一步深入观察监察实践，以一种更为实证的视野去研究监察法；四要提倡以一种制度变迁的思维和视角去理解监察法，可以考虑努力地从监察历史实践与制度经验中提炼“监察规律”的概念，以“监察规律”的思维去审视、评价监察实践和思考监察改革的路径与方向，同时也要提防该概念成为实践中某种非法治化、非理性化操作的托辞；五要秉持一种理解、宽容、审慎乐观地去推进的方法和思路去看待监察法、监察制度及其改革，保留更多的乐观和耐心去认识和理解监察实践。
——谢进杰
（中山大学法学院教授、博士生导师，《地方立法研究》副主编）



1. 互涉案件监察机关为主调查的实践模式及其改进作 者：艾 明（西南政法大学教授，西南政法大学刑事检察研究中心研究员）

【摘要】互涉案件的调查工作是监察调查实务中存在的难点问题。由于监察法规定较为模糊，导致实践中对以监察机关为主调查的理解出现分歧，目前盛行的合并吸收模式就是这种理解分歧的产物。然而，合并吸收模式的法理正当性严重不足，采用该模式将造成法律适用上的混乱，使监察机关收集的部分证据的证据能力面临质疑。未来互涉案件的调查工作应当坚持以专案组模式为原则，以分别调（侦）查模式为例外。如果被调查人涉嫌的公安机关管辖的犯罪较为复杂，而且与职务犯罪关联性强，后续移交公安机关侦查有串供毁证、妨碍侦查之虞，则应当采取专案组模式，由监察机关牵头，吸收公安侦查人员加入，联合调（侦）查。如果被调查人涉嫌公安机关管辖的犯罪，与职务犯罪关联性不强，犯罪事实简单，容易查证，后续移交公安机关侦查并无毁证之虞，可以采取分别调（侦）查模式。


【关键词】互涉案件  监察机关  实践模式  专案组  分别调（侦）查






2. 论监察案件证明标准的三大特征

作 者：梁 坤（西南政法大学监察法治研究中心、刑事侦查学院副教授，博士生导师）


【摘要】中国特色监察体制改革孕育了富有特色的证明标准法律制度。从相关条文的规定及监察权的实际运行来看，监察案件中的证明标准已经表现出三大特征，理解这些特征不仅对准确适用该法的相关条文至关重要，而且对未来进一步完善监察程序中的证明标准体系也具有重要的意义。由于监察机关既查办职务违法又查办职务犯罪，因此两类案件的证明标准存在较为明显的双轨并行的态势。监察立案到处置的整个程序流程伴随着案情认识的逐渐深入，因此证明标准也需要以逐步上升的阶梯状态加以设置。监察权限中的任意性措施可以由调查人员较为灵活地运用，因此无须证明标准加以特别规范。留置措施的适用有着严格的证明标准，未来则有必要向其他强制性措施扩展，以此进一步促进监察权的规范运行。
【关键词】监察法  证明标准  职务违法  职务犯罪  监察措施




3. 监察机关瑕疵言词证据的印证与补强——以《监察法》第33条第2款为中心展开

作 者：夏 伟（中国政法大学刑事司法学院讲师，法学博士）


【摘要】《监察法》第33条第2款具有“委任性功能”，其作用在于明示将来制定监察证据规则时需要参照刑事审判证据规则。“与刑事审判相一致”的监察证据标准，并非要求监察阶段所获取的所有证据都要“以刑事审判为标准”，而只是要求监察阶段所获取的证据不能与刑事审判证据规则形成实质冲突，允许监察机关对程序性和证明力瑕疵的证据加以补正。基于此，为保障高效反腐目标的实现，对瑕疵的言词证据不能一律予以排除，而应以证明案件真实情况为价值立足点，有限度地允许其补正。对于监察机关所获取的瑕疵言词证据，应根据其用途，分别在监察阶段加以补正和在刑事诉讼阶段加以补强来强化其证据能力和证明力，为形塑高质量的言词证据奠定基础。
【关键词】《监察法》第33条第2款  言词证据  证据瑕疵  印证证明  证据补强






4. 论监察环节的非法证据排除——以《监察法》第33条第3款为视角

作 者：谢登科（吉林大学法学院副教授、博士生导师）


【摘要】监察环节非法证据排除是监察机关实现自我监督和制约的重要手段，也是监察案件中保障实体真实、防范冤假错案的重要途径，它有效契合了“以审判为中心”诉讼制度的基本要求。我国《监察法》第33条第3款规定的监察环节非法证据排除规则，具有适用范围扩大化、运行程序职权化、适用阶段全程化和认定标准依附化等四个特点。为了保障监察环节非法证据排除规则的有效实施，应当在监察机关内部确立证据收集主体与审查认定主体的相对分离机制，强化法院和检察院刑事诉讼程序中对监察证据合法性的外部审查，赋予被调查人在监察环节享有获得律师帮助权。
【关键词】非法证据排除  程序性制裁  职权启动  以审判为中心






5. 监察国家赔偿的立法理据和制度设计

作 者：何永军（云南大学法学院教授），李润萍（云南大学法学院研究生）


【摘要】监察机关的创设是我国监察体制改革过程中实现党纪和国法有效衔接的重要举措，其政治意义深远。将监察机关纳入国家赔偿义务机关，不但理论上站得住脚，而且也具有现实必要性。虽然我国现行监察法增设了监察国家赔偿，但是尚缺乏相关配套措施和规定，以致其在实践中无法落地，故我们应当及时修改《国家赔偿法》，对监察国家赔偿归责原则、范围、请求权人、赔偿义务机关以及审理机构和程序做出明确的规定。同时，制定监察法规弥补相关漏洞，使包括受到不法侵害的被留置对象在内的相关人员能获得充分救济的机会。并在未来条件成熟时修改《监察法》，将行之有效的相关内容纳入《监察法》之中。
【关键词】监察委员会  国家赔偿  留置  保障人权  监察法规






6. 监察体制改革与刑事司法体制改革相协调的立法需求

作 者：杨建广（中山大学法学院教授，教育部法学国家级教学示范中心（中山大学）主任，广东省法学会诉讼法学研究会会长）


【摘要】监察体制改革与刑事司法体制改革都是在全面推进依法治国的大背景下开展的。本文运用系统方法，既将监察、检察与审判三机关看作国家治理体系（国家治理系统）中的不同要素予以分析，又尊重和重视监察、检察与审判三机关作为独立子系统的运行规律，并在此基础上提出监察体制改革与刑事司法体制改革均应在党的统一领导下，切实将公正、法治等社会主义核心价值观融入监察法律法规完善和刑事司法体制改革的立法当中，以巩固“以审判为中心”的刑事司法改革成果，保障已由宪法和法律稳固了的国家治理系统内部结构科学有序、协调稳定，外部目标协调一致，功能整体最优的运行机制。
【关键词】协调型国家系统  法治系统  监察体制改革  刑事司法体制改革  立法需求



  民法典



7. 欧陆民法与宪法关系之演变：基于立法史的考察

作 者：魏磊杰（厦门大学法学院副教授）


【摘要】近代欧陆民法典大多为威权时代的产物，法典编纂往往与君主立宪制集权政体相联系，是其彰显国家认同和实现政治统一的基本手段。欧陆民法典在晚近之前的崇高地位得益于其在西方民族国家建构中扮演着一种“宪制”法的角色，而它在晚近的衰落恰好处于“固有意义的宪法”朝向“立宪意义的宪法”之转变的延长线上。资产阶级国家的政体从自由主义类型的“法治国”朝向自由主义与福利主义兼济型的“社会国”的重大转变，导致欧陆民法典赖以建基的社会与经济基础发生了实质变更，欧陆民法典面临崩解危机当是必然趋势。欧陆民法典地位的衰落与其刚性宪法绝对地位之确立，两者之间呈现此消彼长的互动关系。
【关键词】欧陆民法典  君主立宪制  法治国  社会国  刚性宪法




8. 论私法与国家关系的立法应对——以我国民法典编纂为视角

作 者：杜明强（贵州大学法学院副教授）


【摘要】在充满自治元素的私法世界，国家被视为尽职的“守夜人”，而不能是严苛的“监管者”。而在国家层面，更愿将私法视为一种治理社会的工具。工具论者强调国家是目的，私法只是维系国家机器运转的手段。私法理想与国家态度的关系在立法领域集中体现为如何调适私权自治与国家管制的冲突问题，此亦为我国民法典编纂亟待解决的理论难题。于此，国家积极寻求遁入私法的路径：即通过在民法典中贯彻国家政策的立法转化、设置宪法性条款、规范基本原则立法、植入公私法融合的转介条款来实现，而私法则以正视私权自治的局限性、厘定调整对象、增设强制性规范、确立接纳国家政策的标尺等策略加以应对。
【关键词】私法与国家  私权自治  国家管制  民法典编纂




9. 论物权公示与物权变动——兼及民法典草案物权编若干规定之改善

作 者：戴永盛（华东政法大学副教授）


【摘要】基于法律行为的物权变动，原则上以物权公示方法之履行为要件，但不以此为要件者，亦有之。已履行物权变动之公示方法者，除所有权保留外，必然已生物权变动。物权公示方法与物权变动要件系两个不同概念；所谓观念交付，非为动产物权的公示方法。一种物权，或一种物权的变动，有且只能有一个公示方法。物权公示，不仅与物权的取得发生联系，亦与物权的变更（例如效力变更）及物权的消灭（物权的丧失）发生联系。我国现行物权法及民法典草案物权编有关质权和留置权消灭的规定有待完善。物权和物权优先顺位的善意取得，以公示方法之履行为要件。
【关键词】物权公示  物权变动  特殊动产  善意取得






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