中伦观点 | 政府特许经营协议仲裁条款辩证研究
2014年修改的《行政诉讼法》第十二条规定：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府政府特许经营协议……”属于人民法院受理的行政诉讼的范围。
在实践中，大多数PPP项目无论是否采用特许经营的方式都会在其PPP项目协议中规定仲裁条款，那么如果在一个采取特许经营方式的PPP项目中双方约定了仲裁条款，若发生了争议，仲裁条款是否有效，能依据仲裁条款提起仲裁吗？新签订的政府特许经营协议是否可以包含仲裁条款？仲裁和行政诉讼之间是否存在相互排斥的关系呢？上述成为业界非常关心的问题。
对于政府特许经营协议的商务部分争议是否可以通过仲裁解决，目前未见相关立法或法律解释。实践中也尚无具体案例。我们就此作了一些梳理和初步研究，简述如下：
一政府特许经营协议既包含授予特许经营权的具体行政行为，也包含经双方合意确定的商业内容
从实际操作中看，目前常见的政府特许经营协议，不仅包括授予特许经营权的行政行为，也包括大量与此有关的商务方面的内容。而这些内容，多是由双方平等协商达成一致形成的。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，实施机构应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。而招标、竞争性谈判过程本身就是平等主体间对于合同主要条款的合意过程。
最高人民法院行政庭负责人就关于适用行政诉讼法若干问题的司法解释答记者问（“行政诉讼法答记者问”）时也指出，行政协议已为行政机关广泛采用，也显示出平等协商，接受度高，便于履行等优点。政府特许经营协议是包含平等协商内容的行政合同。
二作为行政合同，政府特许经营合同中存在适用民事法律规范的内容
最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）
第十一条规定：
行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府政府特许经营协议……
由此可见，司法解释中并不否认政府特许经营协议中存在民事法律规范调整的内容。
在河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府合同纠纷案[(2015)豫法民一初字第1－1号]中，新陵公司因其与辉县市新陵公路建设指挥部签订的《关于投资经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》所产生的纠纷提起民事诉讼，被告则援引2014年修订的《行政诉讼法》提出管辖权异议，认为该案应通过行政诉讼进行解决。但河南省高院认定本案中的《公路项目协议书》对案涉道路建设的融资、收益及双方责任、违约责任等事项的约定系作为平等民事主体的当事人之间权利义务关系的约定，新陵公司因履行该合同产生纠纷向河南省高院提起诉讼，河南省高院作为民事案件受理并不违反法律规定。通过对同一项目的信息搜索，我们发现在新陵公路项目是包含授予公路的收费权的特许经营项目[1]。我们无意对法院的判决裁定做出任何评述。本案说明，从法院的角度，并不否认特许经营项目中政府与企业之间存在纯民事的法律关系。
前述行政诉讼法答记者问对于行政协议诉讼的法律依据方面是这样说明的：
由此我们更倾向于理解为，通过行政程序解决政府政府特许经营协议项下全部争议，主要是从授予特许经营权与特许经营商业条款的相关性，以及争议解决程序的便利性出发，而非将特许经营商业条款一并纳入应由传统行政规则调整的范畴。
三行政合同适用行政诉讼法未明确排除其中商业条款提交仲裁
《仲裁法》
第二条规定：
平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。
第三条规定：
(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机关处理的行政争议”不能仲裁。
尽管政府特许经营协议是行政协议，但从法律条文上看，只有“依法应当由行政机关处理的”行政争议不能仲裁。人民法院并非行政机关，并无明确的法律规定表示行政诉讼范围内的争议不能仲裁。因此我们倾向于认为，行政诉讼法规定的政府特许经营协议的争议属于行政诉讼的范围，并不应被解释为对于仲裁的排斥。
仲裁法规定的可以提起仲裁的范围，并不是按合同性质决定的，而是按主体地位和争议内容决定。
从争议内容讲
只要是合同争议即可提交仲裁。
2从主体地位来讲
只要是平等主体间的争议，即可提交仲裁。
有一种观点认为，由于行政优益权的存在，行政机关与相对方在政府特许经营协议中的地位不可能平等。但需要指出的是，在我国，行政优益权基于法律规定，而政府特许经营协议大量内容是双方平等协商的结果——从政府特许经营协议签订的过程看，协议形成过程，无论是招标、磋商还是谈判方式，均更多地体现了行政机关及相对方的合意，双方在合意形成的方面地位应当是平等的。同时，特许经营是PPP的一种具体实现方式[2]，而在PPP法律关系中，政府与社会资本的平等关系是目前相关法律文件反复强调的[3]。尽管目前相关规范性文件的级别尚不高，但平等关系已经成为PPP一个重要原则。从“平等主体之间的合同纠纷”角度讲，至少政府特许经营协议中双方依法定程序平等协商确定的部分是可仲裁的。
四政府特许经营协议中包含不可仲裁的内容
与其他PPP的实现方式相比，通常认为政府特许经营包含的“授予特许经营权”的行为属于行政许可，而行政许可的法律关系中，政府与被授权方的法律关系不应理解为平等主体间的法律关系。同时，根据《行政复议法》的规定：“对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的”、“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”属于行政复议的范围。结合《仲裁法》关于依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁的规定，如果政府特许经营协议或其中授予特许经营权的部分被解释为许可证等证书，或某些不符合政府特许经营协议的行为是基于行政优益权的具体行政行为，则相关争议需提交行政复议，不应当通过仲裁解决。
但我们认为该具体行政行为应作狭义解释，即，行政复议法规定的“许可证、执照、资质证、资格证等证书”均属于单纯授予权利或资格的传统意义上的单方行政行为，其中不包括政府与被授予方合意的过程。因此，与授予特许经营相关但双方通过平等协商达成一致的商业条款应当排除在需要行政复议的范围外，而归于可以通过仲裁解决的范围。
五通过仲裁解决商业条款争议，政府特许经营协议双方均有需求
从社会普遍心态看，出于对“民告官”的排斥，对行政诉讼的陌生，加之行政法律关系与民事法律关系确实存在不同原理，特许经营者往往担心采用行政诉讼程序可能会很难取得满意的结果，会更倾向于通过民事渠道解决双方纠纷。从另一个角度讲，由于行政诉讼只能由政府的相对方提起，在政府无法确保有权通过行政行为解决与双方平等协商达成的商务条款项下所有纠纷的情况下，理论上讲应也有需求保留仲裁作为救济途径。
在后面一个问题上，有一种观点认为，政府可以通过行政手段对特许经营方不履约的行为进行处罚。但我们认为这种观点是不全面的：
二来也与政府通过平等协商、以合同形式规定特许经营双方权利义务的初衷不相符合。
综合上面的分析，政府特许经营协议既包括授予特许经营权的具体行政行为，也包括双方合意的商业条款。对于后者，目前并无明确规定不得提交仲裁。理论上讲，如果双方在政府特许经营协议中规定了仲裁条款，而在商业条款上发生了争议，则一方应有权将争议提交仲裁。如果某一纠纷既涉及特许经营权是否应当授予等非平等主体的内容，也涉及平等主体间的商业条款，那么仲裁机构应要求双方就前者取得行政复议结果或行政诉讼判决后，再据此对相关商业条款的纠纷进行裁决。
但是，在实际操作中，问题往往不会如此简单。政府特许经营协议是一个完整协议，而可能发生的纠纷存在无数种可能。政府特许经营协议的双方是否由于协议的行政性质而被界定为在整个协议中都不是平等主体，某项作为特许经营权重要组成部分但经过双方平等协商（招标等程序）达成一致的条款是否可仲裁，仲裁机构是否有权判定某项争议属于可仲裁的争议、裁决是否被法院认可……，制度建设中立法者考虑的角度和层面将更加复杂。
由于缺乏相关法律规定和权威解释，我们的分析只能是在现有条文基础上做出的理论探讨。如行政诉讼法答记者问中指出的，行政诉讼法对行政协议诉讼做出明确规定，在法律层面尚属首次，意义重大。但有许多具体制度和规则需要司法解释进行细化规定。在国家完善PPP制度，特许经营模式逐渐成为基础设施和公用事业领域广泛使用的投资模式的今天，政府特许经营协议能否仲裁的问题有可能很快出现。期待着相关案例和司法解释尽快出台。
[1] 太原威廉企业策划设计有限公司、安信信托投资股份有限公司与中国光大银行股份有限公司太原分行、河南新陵公路建设投资有限公司、河南省万通路桥建设有限公司营业信托纠纷一案[（2010）沪二中民六（商）终字第228号]中，上海市二中院查实，在新陵公路项目中，新陵公司拥有该公路的收费权并取得了河南省人民政府、河南省交通厅、河南省发改委、辉县市交通局等政府机关的相关批文。
[2] 《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）：“政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系”。
[3] 参见国办发（2015）42号文：政府和社会资本法律地位平等、权利义务对等，必须树立契约理念，坚持平等协商、互利互惠、诚实守信、严格履约。