【论文精选】第7期丨规则透视：违约可得利益的司法判定
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编者按
可得利益是当事人订立合同的目的所在，保护可得利益有利于促进社会交易的积极性和经济利益增长。但是，可得利益损失作为一种假设未来可取得的利益损失，具有天然的不确定性。虽然我国合同法明确规定违约损害赔偿包括可得利益损失，最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等司法解释对可得利益计算方法予以细化，但司法实践中对涉违约可得利益损失的诉请仍普遍表现较为谨慎保守。本文通过实证分析、解释续造和域外经验透视等研究方法，以基本限定规则的可预见性和确定性为核心，探讨提出采取可得利益定性、预见性规则限缩、默示条款验证等三步骤对违约可得利益进行判定的系统方法。
作 者 简 介
蔡一博 民商法硕士，上海市闵行区人民法院法官助理，在《东方法学》《学术交流》《上海审判实践》等期刊发表多篇调研文章，获全国法院第28届学术讨论会二等奖、第29届学术讨论会三等奖。
规则透视：违约可得利益
的司法判定
全文字数： 6897
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违约可得利益赔偿的研究涉及问题复杂，适用角度多样。司法实践中，涉违约可得利益诉请的支持率相对较低，裁判结果在一定程度上也存在差异。最高人民法院2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》列举了可得利益的三种情形及计算方法，但没有明确其内涵和认定方法，规定的类型也较为狭窄。实证研究表明，从概念适法的统一及基本限定规则的细化，相关成熟裁判经验的引入是一个较好的研究路径。
一、现象观察下的问题引导：裁判差异实证分析
（一）现象观察：裁判差异实证分析
1.宏观视角：现实情况的抽象考量
（1）裁判者审判思维的固化
被立法者寄予厚望的合同法第113条并未体现出其应有的地位和作用，据有人对100例可得利益相关案件进行的统计表明，明确支持的不足27例，部分支持的6例，与笔者所做的统计分析情况接近。针对此种现象，笔者向民商事法官或法官助理发放了100份调查问卷，从有效回收的99份问卷统计数据来看，民事条线的审判人员较商事条线更加趋向保守，年青法官或者法官助理相对来说较为开放。
（2）“维持”利益下的屈从
调查问卷数据统计表明，层级越高的法院更倾向于对可得利益予以保护，基层法院支持可得利益诉请的比例相对较低。不可否认的是，当前基层法院法官面临繁重的办案压力，在审判过程中对可得利益的论证研究缺乏足够的重视。同时，可以看出商事法官更倾向于根据证据形成的事实得出违约可得利益全有或者全无的结论，而民事法官更倾向于在证据事实下进行酌定，而且无论哪种情况，法官主要围绕案件证据进行违约可得利益的说理。
2.微观聚焦：法律规则的具体运行
外在的非规则研究只是现实考量的一种进路，具有抽象性和粗线条化特征，笔者将目光再聚焦至最微观的单元，按照法律适用方法的逻辑，即概念本身准确意义与适用关系、法律条文的解释应用来微观运行状况。
（1）概念适用关系边界模糊
两大法系国家对利益结构的划分基础不同，同时德、日等国家关于违约可得利益的概念表述也不尽相同。我国合同法第113条未明确可得利益的概念射程，司法实践中关于违约可得利益的概念使用也表现多样，比如裁判文书中常用可期待利益、预期利益、机会丧失等表达可得利益的含义。
（2）基本限定规则模型欠缺
限定的必要性主要体现在促进市场交易行为上，笔者通过整理近七年的相关文献和实务研讨发现，合同法第113条规定的可预见性规则及司法实践中常适用的确定性规则，已成为违约可得利益最基本的限定规则。两项规则均从法经济学角度对违约方进行限制，尽可能使受损方通过限定规则对资源的配置起到保障作用，让守约人有所能动的将违约造成的损害结果最小化。通过对裁判文书、调查问卷分析来看，法官认为这种理论化的构建意义非常重要的同时，可预见性规则也在合同法第113条予以明确，但是因为可操作的基本限定模型欠缺导致法律适用精准性下降。
二、问题导向下的理论识别：概念及适用辨析
将涉及违约可得利益适用的概念界定、适用领域的若干问题进行简明扼要的论证，以此扫清术语混淆、适用角度存疑等问题，为下一步开展基本限定规则解剖奠定基础。
（一）裁判中违约可得利益的概念范畴
为避免诸如可期待利益、预期利益、机会丧失等概念的使用不一致造成的理论混淆和实践误判，在探讨基本限定规则前有必要明确可得利益的内涵。笔者结合有关理论和《合同法》第113条的规定，认为可得利益的概念可表述为非违约方在完全履行合同义务的基础之上，凭借事物一般情况下进行或在特殊情况下已采取的手段或准备措施，可期待获取的财产增值利益。实践中的样态分布主要以营业利益的估损、连环交易利益转售、生产利益的丧失等表现形式为主。在实践中其他的可得利益表现还包括利息损失、误工费损失、扣除合同款、出口退税等。
总体言之，我国《合同法》第113条的可得利益属于履行利益的组成部分，但不涵盖信赖利益下的可得利益，范围上与消极损害（所失利益）等同。特征上具有未来性、金钱性、增值性、间接性。暨违约可得利益的研究范畴为因损害事实之发生而受妨害的新财产取得之问题，属于消极的损害。只需无妨碍之事实，利益通常可能取得为足，并不以如无妨碍之事实，利益必可取得为限，也不以受害人对于他人已取得法律上的请求权为必要。
（二）不同适用关系角度的界定
1.不同履行形态下的可得利益适用情况（合同上可得利益适用情形的辨别）
缔约过失责任所产生的可得利益与违约责任下的可得利益损失形成的机理是不相同的，所以不属于本文所探讨的范围。违反后合同义务所产生的可得利益与一般合同义务的违反所产生的债务责任机理相似，所以后合同义务的违反而导致的可得利益损失属于本文所探讨的范围。
合同解除后所产生的可得利益属于本文探讨范围。第一，合同解除行为不代表违约责任的免除，更不能否认违约行为的产生。第二，对违约行为所造成的损害赔偿不仅要恢复原状到合同订约时的状态，而且有时以填补可得利益为必要目的，因为双方磋商合意后都是希望已完全履行合约的内容为基本期待。第三，违约方除承担一定补偿外，并未苛责过重的经济损失。
2.合同上违约可得利益与违约金、定金的关系
违约金与可得利益的适用关系问题，司法实务方面未有统一意见。笔者结合法律及司法解释的规定、分析裁判文书发现，我们所指向的违约金一般属于补偿性违约金，就此司法实务上采取可得利益赔偿与违约金“就高不就低”的赔偿原则，但还存在几种情形，因不存在认定直接相关性，故本文不赘述。
法律虽然规定定金与违约金不能并用，但是法律上关于可得利益赔偿与定金的适用问题未予以明确规定，而且在理论和实务层面都存在分歧意见。笔者认为，违约金的目的在补偿性上体现的更多，惩罚性的违约金例外，而定金则不具备这样的功能，通常情况下定金是为立约、证约、成约或是解约而设立的。实践中常用的违约定金的罚则往往按照定金罚予以制裁，在解释上认为定金赔偿是最低额的损失填补方式，目的是填补损害之用，填补不足再由债权人请求损害赔偿。所以采对于定金和可得利益两者并用的主张。
三、问题导向下的实务操作：裁判规则的类型化整理
本部分通过实务操作的规则整理，回应违约可得利益适法的困境，以提高实践中对法定的可预见性规则和司法实践抽离的确定性规则的操作性。
（一）裁判中可预见性
规则标准提炼
1.实践中对违约可预见性的裁判表述
通过实证整理和分析，法官在裁判文书中绝大部分都使用被告“是明知”、“应当或可以预见的”、“应当知道”可得利益等文字表述。法官在判定一方对可得利益损失“可预见”的依据或方法的表述方式主要有：第一种是根据证据认定违约方已经（应当）预见，并要求受害方负举证责任，此种方法通常依靠行业惯例进行判断。第二种是根据合同内容或合同义务的履行范围确定违约方可预见的范围。第三种是根据当事人的身份推定被告应当预见可得利益。第四种是对合同履行期间和市场情况的综合判断利润事实和部分利益损失分属通常的或推定的可得利益。第五种为告知和信息披露义务判断，原告在签订合同时或者在协议中未尽信息披露和告知义务，被告对可得利益不可预见。其中，第二至四种方法通常运用默示条款进行判断，第五种方法侧重告知和信息披露。综上，可以看出信息披露义务和默示条款的运用在实践中举足轻重，这两个支点在可得利益的逻辑认定步骤中值得思考。
2.可预见性中的两个重要问题分解
实证表明默示条款和信息披露义务在认定损失可否预见方面起到重要作用。但因其本身的特殊性导致该规则在具体操作规范中易忽视，遂将两个重要支点问题进行讨论。
（1）信息披露义务：诚信交易的基础
法国民法倾向于在缔约前主动披露信息，进而双方当事人根据约定应当履行诚信义务，英国法则持购者自慎的立场，两种路线具有统一性、异同性。肯定说一般认为，只要在签订合约时将不正常损失的风险予以揭示，判定违约方赔偿该损失系正当的。否定说认为，谋略行为难以克服，而且强制告知可能会损害债权人的其他利益，同时讨价还价的信息传递过程本身就非完全诚信行为，同时容易导致对方知悉过多，从而被趁机勒索等行为。尽管普通法规定在合同缔约过程中负有告知和披露义务，但此项义务在程度上相对肯定说而言较低。笔者认为，商业游戏系集体规则的产物，要互相尊重各方利益诉求才能更好的实现利益最大化。即使商业秘密带来利润，但是这种秘密也应有告知的尺度义务，进而减少谋略行为完成高效持久的商业往来。
（2）默示条款 ：对特别情形下可预见性规则的补充
笔者认为，默示条款在可得利益中特别情形下的认定具有重要意义，这种特别情形通常指,不是一般人依据合理预见可完全预计的情形，只能根据双方的合同关系和交易惯例等予以预测。在这种交易过程中就涉及关于默示条款问题的判定与应用，如使用好这种判断可为合同双方简化合同模式、节约缔约成本，从而提高效率。更重要的是，有时在判断当事人能否预见一些影响对方当事人可得利益损害的特别情形时，以默示条款进行推定是十分必要的。
实践中默示条款在对特别情形下可得利益损害预见的推定方面，主要是依据当事人双方合同的交易期限、数量和性质等合同条款以及商业惯例等，在个案中予以处理。其与信息披露义务从不同的角度对可预见规则进行了补充。在具体的运用中，应先是以可预见规则判断当事人能否预见相关情形，之后再依据默示条款进行推定，若依据可预见规则和默示条款都不能认定违约方可以或者应当预见可得利益损害，则审查非违约方是否履行了相关信息披露义务，若非违约方没有详细披露，则不能请求可得利益赔偿。需要说明的是，默示条款在对特别情形下可得利益损害预见的推定方面，应根据具体的个案情况，从具体的合同约定和交易情形出发，予以谨慎地推定。
3.可预见性规则在适用时注意的两个问题
（1）可预见性规则——范围的适用与例外的排除
对故意违约、重大的过失情况、缔约过失责任和非经济损失的赔偿应当允许一些适当的变通。例如：在故意违约、重大过失等情形下应改变以订约时为判断时点的方法，将违约时是否可预见作为新的判断时点；对于缔约过失赔偿中的可预见适用问题，只有在实际损失过于超出可预见的范围时，才适用可预见性规则予以限制。可预见性规则适用的例外排除，在于风险与收益不相称、欺诈、市场风险三种情形，在这些情形下，应完全排除可预见性规则的适用。
（2）可预见性规则——真正知情与推定知情的判断
理论上我们将损害切分成一般损失和特殊损失，但在司法实务中，有时很难判定某项损失属于一般还是特殊,所以应引入债务人真正知情或推定知情进行判断。
一般损失通常用违约方的推定知情进行判断。在认定推定知情时惯常要依据案件事实进行具体的分析和运用。但在司法实践中通常考察与衡量以下三个因素：第一个是要约人和受要约方（特别是受害方的原告）的行业惯例和专业特点。第二个是相关行业的复杂性、货物的规模数量等情况，因发展多样的行业一般会有完整、系统的规范准则和行业管理规则，所以推定情况也较为复杂。第三个是通常将有“可供买卖市场”的价格损失标准推定为知情。
相较于对一般损失负责外，违约方承担某一种类别的特别损失，就必须认定他在订约的时候真正知情，而不能是在订约后才就相关的特别损失进行通知。为更好地保障权利，就要在订约时让受害方合理且相信违约方接受了这一类别的损失，这种知情仅仅来自第三人的通知，往往并不足够。在实际操作过程中，如果要确保自身的合理追偿，最好满足两个要求：一个是事前足以知晓的通知以至合理的可预见，另一个是对方明确视为接受赔偿这一责任的表示。
（二）裁判中确定性规则
的标准提炼
我国立法中虽未明确规定确定性规则，但通过司法审判案例整理发现，“确定性”规则在判决书中通常作为判断可预见性规则的重要前置条件。下面笔者结合我国司法实践及英美法中关于确定性较为成熟的判定方法，类型化分析该问题。
1.确定性的产生和弱化
19世纪中期，在审理违约赔偿案件中，英格兰法官为了限制陪审团自由裁量权而引入可预见性限制的同时，在Criffin v. Colver判例中建立了除可预见性规则外的另一核心的基本限定规则——确定性规则，即明确要求尽量有明晰并符合要求的证据来证明利润丧失是完全可能发生的，并且这种证明非基于推测或猜想的确定程度，而是构建在已经具有现实条件的基础之上。
在确定性规则诞生之初，司法实务对非违约方的要求承担了沉重的证明责任。然而在近几十年，确定性本身的要求被逐渐放松，主要表现为：一是在表述上，将具有完全确定的要件要求改为“合理的确定性”；二是在适用上，法官通常在情感认知上因倾向于守约方，所以在裁决中使用确定性要求时而常放宽确定性的限制要求。体现在裁判要求上为“通常可能，即为已足”。在提供相关证明损失是否存在及金额的多少上，法院更多关注的是“此种业务本身或相关行业是否有赚取更多的利润机会”及“可计算的几率，以及舍弃此种机会的价值性成本”。由此可以看出确定性要求的弱化与司法能动的适应性是相关的。
2.实践中的确定性规则运用
司法实务中，确定性规则与证据规则的适用具有共生性，所以导致实践中确定性的相关证据标准要求较高，比如经常单纯以证据“不具有确定性”的方法进行可得利益的识别，这与日趋要求确定性规则适当弱化的功能相左。建议在确定性的判定上除却证据规则外，行业性惯例、日常经营交易习惯等内容应逐渐衍生成为确定性规则认定的重要参考，并在该基础上予以推定适用。
3.确定性的类型化分析
关于确定性特征，有的合同法研究者称之为现实性。这种确定性与合理的可预见性的规则关系是司法适用的关键所在，是应先审视这种内部的因果性还是先审视这种预见的确定性等是理论界所应明确的。
事实上，英美法的司法实务中，对因为违约造成的商业机会丧失而存在的可得利益损失问题，对确定性要求越来越宽松。在日常的行为交易中，关于可得利益的丧失问题，确定性的要求会有重大影响，根据一些共性特征，总结了三点影响确定性规则认定的重要因素：一是双方当事人履行合同期限的长短；二是受害方在相关领域内从事业务的时间维度；三是受害方企业的所投融资的性质。具体的适用情形如下：
（1）转售利润损失：以货物买卖确定性为例
在货物买卖合同的交易中：通常因买卖双方的角色不同导致确定性规则在应用上存在差别。在所失利益的确定性问题上，从卖方角度上看，违约后卖方依据对货物再销售时的市场价格或者实际价格进行赔偿，法院较少以因“确定性规则不充足”为由而不支持原告的可得利益损失赔偿请求。与卖方相比较而言，在确定性的适用上，买方因是否作了足够替代交易安排而有所不同。假设买方已尽可能的作了替代交易安排，那么裁判的时候对买方在确定性问题的要求就会降低。但是现实交易中，因为时间紧任务重，买方通常难以做出替代性安排的时候，只能转向依据违约所破坏的从属交易的预期利润率来计算违约赔偿额，对这种未来的利润能否实现，使确定性方面的问题更加重要。
（2）经营利润损失：以服务经营中确定性为例
常规的日常经营活动，主要包括租赁经营、提供劳务和服务的经营、承包经营。在这些经营活动中一般认为有几个重要的因素会影响法院对经营者的所谓“未来”损失赔偿的支持程度。首先，从事履约的时间跨度上看。如果经营活动的履约时间跨度较大，在这过程中可能更易受到买方自身的经营需求、价格波动或其他无法准确预测的变量时，则法院通常根据确定性不足而不倾向支持相关的可得利益诉请。其次，根据受侵害的商业属于何种类型，是“新企业”还是“旧企业”也有所不同。再次，由于经营活动形式多样，受侵害的商业类型的盈利模式本身因类型的不同又产生不同的不确定性和猜测性，比如文娱和体育行业等。当然，上述因素中并没有哪一个是绝对的。在服务经营中，尤其是新近企业的可得利益确定性最难以确定，所以过去几十年确立了“新企业法则”，但因为这个法则的弊端渐露，法院对“新企业法则”的运用开始慢慢摒弃，逐渐以综合起来可达到“合理的确定性”的利润损失来进行证明。
四、结论：可得利益判定的模型简构
通过实证分析、解释续造和域外经验透视，笔者在可得利益的判定方法上，以基本限定规则的可预见性和确定性为核心。在实践中依据下述操作步骤可解决绝大部分涉及违约可得利益判定的司法实例。具体步骤如下：
第一步，关于可得利益损害的定性问题初步筛选。应注意违约与损害后果之间是否存在事实上的条件因果关系，而非严格的相当因果关系，如存在赔偿的必要则进入可得利益的确切判定阶段。
第二步，通过引入可预见性规则予以限缩判定。在进行可预见性规则判断的时候，涉及“自然因素”等难以预见的情形时，通过“合理人”的身份判断双方情况，尤其是在判定违约人预见损失类别方面，如属于特殊情况则需进一步检验。
第三步，引入默示条款进行解释验证。若根据第一、二步的综合情况及该规则项下的默示条款均不能判定违约方可以或者应当预见可得利益损害，则审查守约方是否已履行与合同相关的披露义务，若守约方没有披露相关信息，则不得请求可得利益赔偿。在上述操作步骤中，在可预见性规则的维度下，需要“通常可能，即为已足”的合理确定性规则辅以论证预见的类型、标准等。在实务中要注意确定性规则理念的适用标准弱化和差异化的类型分析，从而提高其司法适用性。
总之，违约可得利益的赔偿研究涉及的问题复杂、适用角度多样，较难以整理放之四海而皆准的原则进行规范，只能理论结合实践的基础上，在方法上予以探讨和梳理。希冀本文的类型梳理和操作步骤能给司法实务带来一定的启发和借鉴。
责任编辑 / 李瑞霞
执行编辑 / 吴涛
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